[案情]

　　某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司(以下簡(jiǎn)稱“開(kāi)發(fā)公司”)取得了一塊土地的使用權(quán)，在進(jìn)行開(kāi)發(fā)前期的準(zhǔn)備工作期間，于2002年3月與劉某簽訂了一份協(xié)議，約定：開(kāi)發(fā)公司同意劉某在指定區(qū)域內(nèi)施工采石，劉某向開(kāi)發(fā)公司交納保證金5000元、管理費(fèi)5000元(后用開(kāi)具發(fā)票的形式變更為地壩費(fèi) 10000元);劉某在施工中發(fā)生的一切事故，由劉某負(fù)責(zé)。協(xié)議簽訂后，劉某雇請(qǐng)熊某等人采石。同年9月19日，正在進(jìn)行采石作業(yè)的熊某，被同屬開(kāi)發(fā)公司的相鄰工地放炮飛起的石塊砸傷頭部，造成四級(jí)傷殘。熊某向市勞動(dòng)保障部門申請(qǐng)工傷認(rèn)定，市勞動(dòng)保障部門認(rèn)為熊某提交的工傷認(rèn)定申請(qǐng)材料，不能證明其與開(kāi)發(fā)公司存在勞動(dòng)關(guān)系或事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，遂作出了不予受理工傷認(rèn)定的決定。熊某不服，向省勞動(dòng)保障部門申請(qǐng)復(fù)議，復(fù)議維持了市勞動(dòng)保障部門的決定。熊某仍不服，向法院提起行政訴訟，要求撤銷市勞動(dòng)保障部門不予受理的行政決定。該案后以原告申請(qǐng)撤訴而結(jié)案。

　　[分析]

　　在認(rèn)定熊某與開(kāi)發(fā)公司之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系上有兩種截然對(duì)立的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，熊某與開(kāi)發(fā)公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系。理由是：開(kāi)發(fā)公司在進(jìn)行開(kāi)發(fā)前期的準(zhǔn)備工作期間，將平整房屋地基的部分工作承包給無(wú)資質(zhì)的劉某完成，屬建設(shè)工程中的分包行為。劉某雇傭熊某工作，熊某雖與開(kāi)發(fā)公司在形式上無(wú)直接的勞動(dòng)關(guān)系，但由于開(kāi)發(fā)公司與劉某之間的分包行為違反有關(guān)法律規(guī)定，故對(duì)熊某的受雇行為應(yīng)視為在為開(kāi)發(fā)公司工作，因此可以認(rèn)定雙方間存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，熊某與開(kāi)發(fā)公司之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。理由是：劉某與開(kāi)發(fā)公司之間不屬工程承包關(guān)系，故談不上是否存在違法分包行為。劉某只是有償開(kāi)采石料，這是一種對(duì)物權(quán)有償使用的情況。熊某只是受劉某雇傭，與開(kāi)發(fā)公司不存在工作上的關(guān)系。

　　[評(píng)析]

　　筆者贊同第二種觀點(diǎn)。

　　首先，從開(kāi)發(fā)公司與劉某之間的協(xié)議內(nèi)容來(lái)看，完全不符合建設(shè)工程施工合同的法定內(nèi)容(見(jiàn)合同法第275條)，并且劉某也不具備簽訂此類合同的主體資格。其次，開(kāi)發(fā)公司取得土地使用權(quán)的主要目的是修建房屋，平整地基是其必然要完成的前期工作，該項(xiàng)工作既可以承包給有資質(zhì)的施工企業(yè)完成，也可以自己組織人員完成。但是，開(kāi)發(fā)公司很顯然沒(méi)有采用上述兩種方式進(jìn)行，而是采用了一種特別方式，即在自己所取得的土地使用權(quán)的基礎(chǔ)上，通過(guò)協(xié)議方式為他人設(shè)定一項(xiàng)特別權(quán)利，在他人行使該特別權(quán)利的過(guò)程中實(shí)現(xiàn)自己平整土地的目的。從法理上講，筆者認(rèn)為該項(xiàng)特別權(quán)利可以稱之為“特定區(qū)域采石權(quán)”，它屬于用益物權(quán)的一種形態(tài)。由于目前我國(guó)法定用益物權(quán)范圍遠(yuǎn)不能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的需要，《民法通則》和一些單行法律僅規(guī)定了國(guó)有土地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、采礦權(quán)、漁業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)等用益物權(quán)，導(dǎo)致在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，交易雙方以合同方式為一方設(shè)定用益物權(quán)作為交易對(duì)價(jià)的情形時(shí)有出現(xiàn)。雖然物權(quán)法草案中擬定了鄰地利用權(quán)、居住權(quán)、取水權(quán)等新的“法定”用益物權(quán)，但筆者認(rèn)為還是不能滿足現(xiàn)實(shí)需要。因此，對(duì)實(shí)踐中交易雙方以合同方式為一方設(shè)定的用益物權(quán)，有必要從法理上進(jìn)行疏理、研究。

　　如在建設(shè)工程領(lǐng)域中，很多房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)在開(kāi)發(fā)已經(jīng)取得使用權(quán)的土地時(shí)，對(duì)構(gòu)成土地的石料(妨礙土地開(kāi)發(fā)使用需被平整的部分)在處理上通常采用兩種方法，一是自己雇請(qǐng)工人切取出后出賣(由于未切取出前屬于土地的構(gòu)成部分，不具有民法上物的獨(dú)立性，故不能作為交易標(biāo)的)或者用于修建等用途;二是允許其他采石商開(kāi)采，雙方協(xié)商對(duì)價(jià)。第二種方式的一個(gè)重要特點(diǎn)就是為采石商設(shè)定采石權(quán)作為其應(yīng)獲取的交易對(duì)價(jià)。再結(jié)合本案開(kāi)發(fā)公司與劉某之間協(xié)議的具體內(nèi)容進(jìn)行分析：開(kāi)發(fā)公司為劉某設(shè)定了在開(kāi)發(fā)公司已經(jīng)取得土地使用權(quán)的土地上開(kāi)采石料的采石權(quán)，開(kāi)發(fā)公司獲取的對(duì)價(jià)是無(wú)需再為平整土地支出其他費(fèi)用的消極收入和10000 元“地壩費(fèi)”積極收入;劉某獲取的對(duì)價(jià)是在該片土地上開(kāi)采石料的“區(qū)域采石權(quán)”。

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