一家面粉廠的洗麥工發現機器出故障而去自行修理，不料胳膊被卷進機器，造成截肢。這名洗麥工以損害為由將面粉廠告上法院。然而面粉廠卻認為，應先進行勞動仲裁，然后按工傷進行賠償。前不久，在河南省南陽市臥龍區人民法院的主持下，原被告雙方達成了調解協議，被告一次性賠償原告各項損失15萬元。

　　此案雖然圓滿解決，但關于該案應按人員損害賠償還是走工傷賠償程序，仍然存在著爭議。

　　胳膊瞬間卷進磨面機

　　2004年10月，家住南陽市臥龍區謝莊鄉的于明鎖經人介紹來到一家面粉加工廠面粉車間工作，上午接面，下午縫包、過磅。2006年春節過后，于明鎖被廠里安排到三樓當洗麥工，開始管理洗麥機等機器設備。

　　2006年4月12日下午3時左右，于明鎖在三樓洗麥車間上班時，發現機器不上料，便開始檢查機器故障。他從三樓一直檢查到一樓，發現一樓磨面車間有一根連接磨粉機的管子發生堵塞，于明鎖就用一根棍子去敲打這根管子，不料衣襟被機器卡住，右臂也瞬間被機器卷了進去。聽到于明鎖的慘叫聲，工人們慌忙關閉了機器，隨后將于明鎖送進南陽市骨科醫院治療。經醫院診斷，于明鎖為右上臂肘部離斷傷，無法再植，只能從右臂肘上邊截肢。于明鎖住院26天后傷愈出院，經法醫鑒定為傷殘三級。

　　在于明鎖住院期間，面粉廠雖然派人護理，并結清醫療費用1.3萬余元。但于明鎖安裝假肢需要高額費用，且后半輩子靠什么生活都是未知數。于是，他向面粉廠提出了賠償誤工費、殘疾賠償金、安裝假肢等費用的申請，不料卻遭到拒絕。

　　狀告雇主要求賠償

　　2007年初，于明鎖向南陽市臥龍區人民法院遞交了訴狀，將面粉廠告上了法庭。

　　原告于明鎖訴稱：“2004年10月15日，我到被告處上班。2006年春節后，被告開始讓我管理機器。20 06年4月12日下午3點多鐘，在機器發生故障進行檢修期間，我的衣襟被機器卡住，瞬間右臂被機器卷了進去。受傷后，我被送往南陽市骨科醫院進行治療，被診斷為右上肢肘部離斷傷。從右臂肘上邊截肢，住院26天。住院期間，被告派人護理，并結清了醫療費用。出院后，為誤工費、傷殘補助費以及安裝假肢等費用，我與被告方多次協商未果。為此，特訴諸法院，請求依法判令被告支付我的誤工費6375元，護理費2700元，殘疾賠償金6.16萬元，殘疾輔助器具費20萬元，被撫養人生活費16772.17元，精神損害賠償金4萬元，鑒定費600元，共計32.8萬元。訴訟費由被告承擔。”

　　被告面粉廠辯稱：“一、原告于明鎖是在我廠上班時受的傷，我們對此沒有異議。我廠是一個擁有35名職工并經工商登記的面粉加工企業，在勞動過程中如果發生事故應屬于工傷事故。按照我國《勞動法》第79條的規定，仲裁是解決本案糾紛的前置程序。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定：‘依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。’我國《工傷保險條例》第2條規定：‘中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險費。’第60條規定：‘用人單位依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責令改正;未參加工傷保險期間用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。’第61條規定：‘本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。’河南省實施《工傷保險條例》第2條也同樣有明確的規定。因此，依據以上相關規定，本案應首先進行工傷認定，發生的糾紛應首先進行勞動仲裁。未經勞動仲裁，原告就先起訴，法院應予駁回。二、即使本案以人身損害賠償判決我廠承擔責任，因原告違反廠規廠紀，私自串崗到其他車間而發生事故，導致原告受傷，原告應承擔事故的主要責任。原告在事故發生時一直是洗麥車間的洗麥工，事故發生當天原告在三樓的洗麥車間當班，事故發生時原告不是在搶修機器。按照廠規廠紀，當班人員必須遵守勞動紀律，堅守崗位，不準串崗、脫崗。但原告在三樓洗麥車間工作時，卻私自串崗到一樓的磨面車間，從而導致事故的發生。按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規定，受害人對同一損害的發生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。因此，原告對此事故應承擔主要責任。”

　　法官調解洗麥工獲賠15萬

　　案件審理中，臥龍區人民法院辦案法官了解到，原告于明鎖家境貧寒，三間老瓦房破爛不堪，上有76歲老母，下有 10歲正在上小學的女兒。如果按法律規定走工傷賠償程序，耗時費力，不利于改善原告的現實生活困難。于是，法官們在查明案情事實的基礎上，對雙方進行了調解，并為原告于明鎖協調辦理了低保手續，最終促使雙方達成了調解協議：

　　被告一次性支付給原告于明鎖誤工費、護理費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被撫養人生活費、精神撫慰金、鑒定費等法律規定的所有費用15萬元(不含被告已支付的費用)，雙方自此永無糾葛。

　　調解協議簽訂后，被告當場將15萬元現金交給了原告于明鎖，法官又陪同于明鎖將現金存進了銀行，原告于明鎖的臉上終于露出了久違的笑容。

　　按工傷還是按人身損害賠償?

　　這起案件雖然通過調解的方法得到了妥善處理，但從法律上來說，該案是按人身損害進行賠償，還是按工傷進行補償呢?

　　要回答這個問題，必須首先從法律上界定原被告之間是雇傭關系還是勞動關系。

　　所謂雇傭關系，是指受雇人向雇用人提供勞務，雇用人支付相應報酬所形成的權利義務關系。而勞動關系是指勞動力所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間，為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力，由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。從廣義上來講，雇傭關系包含“勞動關系”。因為二者的核心內容都是勞務的給付和領受，報酬的支付和接受。但實際上，二者存在著較大的差別：

　　一是主體不同。雇傭關系中主體地位是平等的，而勞動關系主體雙方具有行政上的隸屬關系。勞動者是用人單位的內部成員，應當遵守其內部的規章制度，服從單位的領導與安排(當然也享受單位的社保、醫保等福利待遇)。在一般情況下，用人單位只允許勞動者在其一家單位上班。根據我國《勞動法》第二條的規定，我國境內的企業、個體經濟組織、國家機關、事業單位和社會團體等具有合法的勞動用工權的用人單位與勞動者之間的關系才受《勞動法》的調整，才是勞動關系。因此，是否具有合法的勞動用工權，是區分勞動關系和雇傭關系的重要標準。

　　二是適用法律不同。雇傭關系是一種私法上的關系，強調當事人雙方的意思自治，其權利義務的調整主要參照《民法通則》等民事法律規范。而勞動關系則受勞動法規予以規制。勞動合同的自由協商程度受到限制，國家干預十分明顯。

　　三是爭議解決的途徑不同。雇傭關系中發生的糾紛應當按照民事爭議處理，而勞動爭議的解決則應按照勞動法的相關規定處理。按照現行的勞動法律規范，發生勞動爭議必須先進行勞動仲裁，如果不服仲裁才能向法院起訴。而雇傭關系中發生糾紛，可以直接向人民法院起訴，不需要經過仲裁程序。

　　本案中，被告面粉廠是一家經過工商部門核準登記注冊的個體工商企業，具有勞動用工權利資格。但是，原告于明鎖到被告工廠上班，雙方并沒有簽訂書面勞動合同。根據我國勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第2條的規定，中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。第82條規定，用人單位與勞動者發生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關系，并符合勞動法的適用范圍和《企業勞動爭議處理條例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應受理。

　　事實勞動關系是指勞動關系雙方當事人在建立勞動關系或變更原勞動關系時，沒有按照勞動法的規定簽訂書面的勞動合同，但雙方在事實上存在勞動關系的狀態。事實勞動關系與勞動關系相比，只是欠缺了書面合同這一形式要件，但并不影響勞動關系的成立。因此，對事實勞動關系產生的糾紛仍應屬于我國《勞動法》調整，不應作為雇傭關系來對待。

　　因此，對于本案，原告于明鎖與被告面粉廠之間屬于事實上的勞動關系，而不屬于雇傭關系，因而應按工傷進行賠償。本案如不進行調解，應裁定駁回原告的起訴，告知其先進行勞動仲裁，然后才能到法院起訴。

　　串崗受傷能否認定為工傷?

　　實踐中，許多用人單位對職工串崗所受到的傷害，以違反用人單位的規章制度為由不予工傷認定，甚至不予賠償。這種認識是不符合法律規定的。

　　《工傷保險條例》第14條第1項規定：“在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的，應當認定為工傷。”

　　工作原因與本職工作是兩個不同的概念，兩者不能混同，用人單位認為工作原因就是從事本職工作是對工作原因的限制解釋，沒有法律依據。職工串崗雖然違反了規章制度，但客觀上串崗從事的工作與其本職工作也具有一定的關聯性，其行為的目的仍是為了用人單位的利益，并非為自己謀取私利，應當認為屬于工作原因。

　　因此，《工傷保險條例》確立的工傷賠償屬于無過錯責任，職工違反單位規章制度不是影響工傷成立的因素。職工違反單位規章制度致傷，可以按違反勞動紀律對其進行處理，但不能據此作為不得認定為工傷的理由。只要職工是在工作時間、工作場所，因工作原因受到的傷害，就應當認定為工傷。

　　工傷賠償與人身損害賠償范圍不同

　　本案中，原告堅持按人身損害賠償起訴，而被告堅持主張按工傷進行賠償，主要原因是這兩種賠償的范圍不同，賠償數額相差較大。

　　根據《工傷保險條例》的規定，工傷事故損害賠償范圍包括醫療費、伙食補助費、停工留薪津貼、生活護理費、傷殘補助金、傷殘津貼、一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金、一次性工亡補助金、喪葬費、供養親屬撫恤金。其中，1—1 0級傷殘，一次性傷殘補助金為24—6個月的本人工資;1—6級傷殘，按月支付傷殘津貼(90%—60%本人工資); 5—10級傷殘，一次性工傷醫療補助金為20—10個月本人工資;5—10級傷殘，一次性傷殘就業補助金為35—10 個月本人工資。一次性工亡補助金為48個月的相當于統籌地區上年度職工月平均工資。

　　根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，人身損害賠償范圍包括醫療費、誤工費、交通費、伙食補助費、營養費、護理費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、死亡賠償金、精神損害撫慰金、喪葬費、被撫養人生活補助費。其中，殘疾賠償金為20年的當地居民人均年收入額與該傷殘等級對應的百分比的乘積(60歲以上的，年齡每增加1歲，減少1年，75周歲以上的按5年計算)，死亡賠償金為20年的當地居民人均年收入額。

　　從上述規定來看，工傷賠償不包括精神損害撫慰金，且賠償年限太低，與人身損害賠償相比差別很大，賠付金額往往成為當事人爭議的焦點。

　　《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條明確規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條例。”該解釋第12條規定：“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。”

　　司法解釋之所以這樣規定，是考慮到勞動關系中的勞動者受到《勞動法》的充分保護，資方必須或應當為勞動者交納養老保險、醫療保險、失業保險、生育保險、工傷保險。為了平衡一般雇傭關系中勞動者的權益，才規定了兩套賠償標準，即在勞動關系中適用工傷賠償標準，在雇傭關系中適用人身損害賠償標準。

　　結合本案，根據上述規定，原告在工作時間、工作場所，因工作原因受到的傷害，應按工傷程序索賠，先申請仲裁，然后才能到法院起訴。

　　現行工傷處理制度應予完善

　　鄭州大學法律碩士項林認為，在現實情況下，走工傷程序來解決類似本案的糾紛，往往對受害人不利。《工傷保險條例》規定參保的主體擴大到各類企業、個體工商戶，但是許多個體企業像本案被告那樣往往不為職工參保，工傷職工很難享受到工傷保險待遇。同時，即便用人單位參加了工傷保險，但傷者最終得到的保險金往往比侵權賠償少得多。此外，工傷賠償程序比較繁瑣。按工傷主張賠償，得先申請工傷認定。工傷認定按照規定需要提供勞動合同等相關材料，否則不予受理。實踐中，當事人往往不能提供勞動合同等工傷認定機關要求的材料，只能提供一些其他證據證明其與用人單位存在勞動關系，而工傷認定機關以沒有審查義務為由不予認可。像本案原告于明鎖，同面粉廠沒有簽訂勞動合同，如果申請工傷認定，會存在很大障礙。即使沒有上述問題存在，從工傷認定到勞動能力鑒定，再到勞動仲裁，從勞動仲裁(有時還需要走行政復議程序)到民事訴訟(經過勞動仲裁裁決后提起民事訴訟比較普遍)，程序走下來，需要花費相當的時間和精力。可以說，工傷賠償程序現在已經成為受害者獲得賠償的絆腳石。

　　對此，項林建議，應從以下幾個方面對我國現行的工傷處理制度進行完善：

　　第一，加強工傷保險立法，明確工傷保險為強制保險，規定對不參加工傷保險的單位的明確處罰措施，確保用人單位依法參加工傷保險。除了規定不參保用人單位按照法律規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用外，還應建立懲罰性賠償制度。此外，鑒于很多發達國家都規定不參加工傷保險要負刑事責任，可以修改我國刑法的有關規定，對未參加工傷保險的要入罪，強制用人單位參加社會保險。

　　第二，簡化工傷處理程序，使之更加具有效率，確保工傷受害者能得到及時的救助和賠償。一是在工傷認定申請上，應當減輕勞動者的舉證責任。針對用人單位不與勞動者簽訂勞動合同的社會現實，可以要求勞動者證明在工作時間、工作地點受傷，而勞動者與用人單位的勞動關系則由勞動保障部門查明。二是減少工傷當事雙方在工傷處理中提出申請的次數，建立一次申請全面處理的制度，只要勞動者或者用人單位提出申請，勞動部門就工傷認定、勞動能力鑒定、勞動仲裁一并作出認定和裁決。

　　第三，建立先行支付制度。參照民事訴訟先予執行或者保險公司墊付搶救費用等制度，工傷事故發生后，經勞動者或者其親屬申報，在緊急情況下，勞動保障部門可以在短時間內就工傷進行初步認定，然后根據初步認定的情況，決定是否先行墊付搶救醫療費用，初步認定為工傷的，墊付費用，不認定的，不墊付費用。

　　第四，確立工傷事故補充救濟模式。受害人在接受工傷保險給付以后，有權就侵權行為法上的賠償與工傷保險賠償差額部分請求賠償，以彌補工傷保險賠償偏低的不足，充分、全面地保護受害人的合法利益。