離職后還干本行，被老東家告上法庭。近日，山東省高級人民法院對一起不正當競爭糾紛案作出終審判決，認為由于事先沒有約定競業禁止，職工離職后同業競爭是正當的，不構成不正當競爭，判決駁回山東省XX公司(下稱山東XX)、山東ZZ有限公司、山東ZZYY有限公司的訴訟請求。

　　山東XX成立于1982年10月26日，其前身為中國糧油XX公司山東省食品分公司。2000年8月1日，山東XX與山東ZZ得貿易有限公司職工持股會、劉漢濤、李玉春、李杰共同出資成立了山東ZZ得貿易有限公司，山東XX占該公司注冊資本的40%，2004年5月24日該公司申請將企業名稱變更為山孚集團。2004年6月16日，山孚集團出資與日本水產株式會社共同成立山孚YY。

　　馬某某于1986年進入山東XX工作，1988年開始從事海帶加工和出口工作。2000年8月1日開始，馬某某與山東ZZ得貿易有限公司兩次簽訂勞動合同，期限自2000年8月1日至2006年7月31日。2005年1月4日起，馬某某與山孚YY兩次簽訂勞動合同，期限自2005年1月4日至2006年12月31日。合同期限屆滿前，山孚YY通知包括馬某某在內的員工于2006年12月1日前協商續簽勞動合同，逾期不辦理的視為不再與公司續簽合同，雙方勞動合同自行終止。馬某某未與山孚YY續簽勞動合同。

　　山東XX自2001年至2006年獲得威海地區產海帶出口日本數量配額分別為2001、2002年各650噸，2003、2004、2005年各620噸，2006年540噸。

　　2006年9月22日，青島圣克達誠貿易有限公司(下稱圣克達誠公司)成立，企業類別為自然人獨資的一人有限責任公司，法定代表人為陳慶榮，注冊資本為50萬元，注冊經營范圍為水產品等。陳慶榮為該公司執行董事兼經理，認繳全部50萬元出資額；顏素貞擔任該公司的監事。其中，顏素貞為馬某某的配偶，陳慶榮系馬某某的外甥，是青島大學紡織服裝學院04級服裝系學生。馬某某在圣克達誠公司任職。

　　2007年2月14日，中糧國際(北京)有限公司向山東XX、圣克達誠公司發出《關于調整2007年海帶出口經營權的通知》，決定將2007年威海海帶出口日本業務交由圣克達誠公司執行。

　　2007年3月23日，山東省國際經濟貿易聯合會致函日本北海道漁聯商請解決對日海帶出口配額的分配問題。4月3日，日本北海道漁聯代表理事副會長宮村正夫回函稱：“通過北京中糧公司作為窗口，長期以來我們與山東XX之間存在著貿易關系；……馬氏及其他職員辭職后的山東XX，是否能夠保證威海海帶的品質穩定和數量，對此我們感到不安和疑慮，另一方面，因馬氏長期從事威海海帶的業務，擁有豐富的經驗和知識，已被日本海帶業界承認和信賴。我們與日本國內的海帶廠商進行了多次慎重的協商，并且依據中糧公司在當地聽取、比較了山東XX和圣克達誠公司這兩家公司業務計劃后提供給我方的資料，我們判定，從2007年起的威海海帶業務，圣克達誠公司為最適合的從事威海海帶業務的公司……”

　　2007年中糧集團下達海帶出口數量配額的通知中，圣克達誠公司獲得310噸威海地區產海帶出口配額，山東XX獲得320噸威海地區產海帶出口配額。

　　由此發生訴訟，山東XX、山孚集團、山孚YY以不正當競爭為由將圣克達誠公司和馬某某告上法庭，并請求賠償。

　　當事人說

　　上訴人：貿易機會靠競爭得來

　　被上訴人：競爭優勢該歸企業

　　圣克達誠公司、馬某某提起上訴稱：判定一個具體行為是否構成不正當競爭時，在有法律具體條款可以參照適用的前提下，法院應該直接適用法律具體條款規定，而不能依據反不正當競爭法第二條的原則性條款擴大保護范圍。上訴人根本就不構成任何具體條款規定的不正當競爭。對日本出口海帶的貿易機會不是知識產權，是一種商業機會，本身不是壟斷獨占的，不受法律保護。

　　對日出口海帶的貿易機會可以自由競爭獲得，法律沒有特別限制該行業自由競爭。從2005年開始，中糧集團取消了大連同盛實業總公司的配額，轉由大連觀宇食品有限公司經營，充分證明了涉案貿易機會由中糧集團根據實際情況自由決定發放，可以自由競爭取得。另外，中糧集團發放2007年度配額的過程本身證明了其有權根據企業競爭的實際情況決定海帶配額的具體發放。出口日本海帶的貿易機會不會因為歷史的原因就被某些企業完全壟斷獨占，其他企業完全可以通過自由競爭手段而取得該商業機會。

　　勞動者在用人單位學到的知識和技能屬于勞動者本人，除非法律明確限制，否則勞動者可以自由使用該知識和技能。從2000年8月之后，馬某某不再是山東XX的職工，馬某某運用其知識和技能取得的競爭優勢就不再屬于山東XX。

　　上訴人爭取海帶配額的行為沒有違背誠實信用原則和公認的商業道德。在本案中，馬某某2007年度履行職務行為是在為圣克達誠公司履行職務，日本客戶對此是明知的，整個過程，馬某某沒有欺騙日本客戶，沒有濫用日本客戶的信賴，沒有違背誠實信用原則。

　　被上訴人山東XX答辯稱：山東XX、山孚集團、山孚YY共同享有對日海帶出口貿易機會的利益格局的形成原因在于山東XX、山孚集團、山孚YY之間在人員、業務方面承繼與流轉的歷史淵源。

　　山東XX、山孚集團、山孚YY要求保護的是以其在三十余年經營中形成的對日出口海帶的貿易機會為載體的可保護利益。對法律未作明確規定的非類型化不正當競爭行為進行規制，是反不正當競爭法第二條最大的法律價值。知識產權專門法未作窮盡性保護的，當然可以適用反不正當競爭法予以保護。本案爭議的“對日出口海帶的貿易機會”屬于“知識產權專門法未作窮盡性保護的”的情況。勞動者在用人單位處學到的知識和技能與“企業職工在履行單位交辦工作過程中所形成的競爭優勢”不是一個含義。本案不涉及勞動者的個人“知識與技能”的問題，“企業職工在履行單位交辦工作過程中所形成的競爭優勢”，取決于相關企業的實力、資金，還取決于相關企業在所屬區域內經營海帶出口業務的優勢，也體現了其在對日出口海帶貿易中的良好企業信用，而不是哪一個個體的知識與技能。

　　馬某某是圣克達誠公司的實際控制人，圣克達誠公司與馬某某構成共同侵權。圣克達誠公司、馬某某的不正當競爭行為給山東XX造成了巨大的經濟損失。

　　庭審焦點

　　獲取貿易機會是否構成不正當競爭

　　圣克達誠公司、馬某某的行為是否構成不正當競爭成為本案的爭議焦點。

　　2007年，圣克達誠公司向中糧集團提出經營海帶貿易申請，之后，應中糧集團要求報告工作計劃，并接受中糧集團實地考察，最終由日本北海道漁聯決定給予其310噸對日出口海帶的數量配額。期間，山東XX同樣應中糧集團的要求報告工作計劃并接受實地考察，中糧集團決定給予其320噸數量配額。

　　中糧集團自2001年至2006年每年采取下發通知的方式，分配特定區域產海帶出口日本的數量配額。其中山東XX自2001年至2006年獲得威海地區產海帶出口日本數量配額分別為2001、2002年各650噸，2003、2004、2005年各620噸，2006年540噸。上述配額下達后，主要由馬某某代表山東XX或者山孚集團與日本東海水產貿易(株)、三井貿易(株)、神港交易(株)等公司簽訂《中日貿易合同》，辦理海帶出口業務，合同約定的信用證受益人為山東XX或者山孚集團。

　　山東XX方面認為，馬某某在山東XX、山孚集團、山孚YY工作期間，始終負責對日出口海帶的收購和出口工作，熟悉該工作的全部流程。而在其任職的圣克達誠公司，陳慶榮與馬某某具有親屬關系并且系在校大學生，公司監事為馬某某的妻子，圣克達誠公司、馬某某均未證明圣克達誠公司的法定代表人、監事從事過對日出口海帶貿易甚至是任何對外貿易的經歷，就對日海帶出口貿易這項業務而言，馬某某為圣克達誠公司的實際操作人。在馬某某離開山孚YY后很短的時間內，圣克達誠公司獲取了對日出口海帶的貿易機會，構成不正當競爭。

　　對于馬某某的行為是否具有不正當性，合議庭審理認為，1986年起，馬某某先后在山東XX、山東ZZXX有限公司、山東ZZ得貿易有限公司、山孚YY工作。代表圣克達誠公司向中糧集團爭取貿易機會時，馬某某已經離開山東XX，其與山孚YY的合同也已經到期終止。2007年4月3日，日本北海道漁聯代表理事副會長宮村正夫回函認為：“因馬氏(馬某某)長期從事威海海帶業務，擁有豐富的經驗和知識，已被日本海帶業界承認和信賴。我們與日本國內廠商進行了多次慎重的協商，并且依據中糧公司在當地聽取、比較了兩公司業務計劃后提供的資料，我們判定，從2007年起的威海海帶業務，圣克達誠公司是最適合的公司。我們要求中糧公司把圣克達誠公司作為威海海帶的窗口企業。”可見，馬某某在為圣克達誠公司爭取經營出口海帶貿易時，明確表示其代表圣克達誠公司，沒有利用山東XX的名義，中糧集團、日本北海道漁聯明知馬某某已經離開山東XX，并基于對馬某某個人的信賴而給予圣克達誠公司涉案貿易機會。因此，在離開山東XX后，馬某某以正當的方式，幫助圣克達誠公司獲取了貿易機會，不違反誠實信用等原則，其行為不具有不正當性，屬于正當競爭。

　　關于圣克達誠公司行為是否具有不正當性問題，合議庭認為，圣克達誠公司爭取貿易機會的行為僅僅是向中糧集團提出經營出口日本海帶貿易的請求，上述配額的分配是中糧集團、日本北海道漁聯綜合雙方能力確定的結果，在競爭過程中，圣克達誠公司沒有違反公認的商業道德，沒有違反誠實信用原則，其行為不具有不正當性。

　　法規鏈接

　　《中華人民共和國反不正當競爭法》

　　第二條經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營物合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務(以下所稱商品包括服務)的法人、其他經濟組織和個人。

　　《中華人民共和國勞動合同法》

　　第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

　　對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

　　第二十四條競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

　　在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

　　名詞解釋

　　競業禁止

　　競業禁止是指為避免用人單位的商業秘密被侵犯，員工依法定或約定，在勞動關系存續期間或勞動關系結束后的一定時期內，不得到生產同類產品或經營同類業務且具有競爭關系的其他用人單位兼職或任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務。

　　我國相關法律對競業禁止的對象沒有作出明確限定，因此，雇傭雙方自愿簽訂的競業禁止條款，作為勞動合同的一部分，具有法律效力。但由于競業禁止協議限制的是員工的勞動權，而勞動權屬于憲法保障的公民基本權利之一。因此，競業禁止合同的合法有效關鍵在于是否有損員工的基本生活利益。

　　作為競業禁止協議生效的一個基本條件，企業必須對員工的競業禁止行為作出經濟補償，競業禁止協議中必須同時寫明補償金的數額和發放辦法，否則就是無效協議。對于競業禁止的補償金數額，法律上也沒有一個明確和權威的規定。按照深圳和珠海的相關規定，補償金的數額須不少于該員工年收入的三分之二和二分之一。如果補償金支付的數額較少，法院通常也會判決該競業禁止協議無效。

　　未約定競業禁止離職后從業自由

　　戴某告訴媒體，本案涉及的對日出口海帶貿易機會是國內企業獲得的可以就相關區域產特定數量海帶對日出口的資格，是一種交易機會。2007年，圣克達誠公司獲得該交易機會，山東XX獲得的海帶出口配額因此隨之減少，圣克達誠公司獲得該交易機會的行為給山東XX造成了損害，但競爭本身是經營者之間互相爭奪交易機會的行為，在交易機會的得失之間，往往會給競爭對手造成損害。這種損害雖然是構成不正當競爭行為的必要條件，但不是充分條件，僅僅造成損害并不必然構成不正當競爭，是否構成不正當競爭還必須認定相關競爭行為是否具有不正當性。

　　戴某說，在市場經濟中，經營者享有競爭的自由，只是在例外的情況下才需要對不正當競爭行為予以制止。反不正當競爭法第一條規定，“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法”。自由、公平競爭是社會主義市場經濟健康發展的必要條件，保障市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭是反不正當競爭法的立法目的之一，因此，適用該法要平衡鼓勵和保護公平競爭與防止和限制不正當競爭之間的關系。

　　從立法體例來看，反不正當競爭法第五條到第十五條列舉了十一種具體的不正當競爭行為，對于違反這十一種不正當競爭規定情形的行為，其合法權益受到侵害的經營者，可以依據反不正當競爭法的規定請求對其權益予以保護。對于法律未作特別規定的競爭行為，只有按照市場經濟環境下公認的商業標準和普遍認識能夠認定違反法律原則性條款規定時，才可以依據反不正當競爭法第二條的規定認定為不正當競爭行為。在認定具體行為是否構成不正當競爭時，不能違反或偏離反不正當競爭法的立法目的，防止因不適當擴大不正當競爭范圍而妨礙自由、公平競爭。

　　具體到本案，戴某告訴媒體，山東XX、山孚YY與馬某某沒有關于限制馬某某離職后從事具有競爭關系的業務的競業禁止約定，馬某某離職后有從業的自由，即使在其離職后使用其在職期間積累的對日出口海帶貿易經驗從事競爭性業務，山東XX、山孚YY也無權予以制止。山東XX或山孚YY沒有把對日出口海帶貿易機會視為其商業秘密，沒有與馬某某約定應遵守對日出口海帶貿易機會商業秘密，馬某某獲取該貿易機會也不涉及對其商業秘密的侵害，何況，本案中山東XX沒有請求依據競業禁止或侵犯商業秘密的特別規定對其進行司法保護。在沒有法定的和約定的競業限制以及不侵害商業秘密等特定民事權益的情況下，這既是經營者的合法權益，又符合公共政策。

　　戴某說，馬某某被訴行為沒有違反誠實信用原則，也沒有違反公認的商業道德，其行為不具有不正當性，不構成不正當競爭。山東XX與馬某某沒有保守商業秘密的約定，也不存在法定和約定的競業限制，山東XX不能依據反不正當競爭法第二條的規定限制其自由競爭，獲得特殊保護。山東XX對圣克達誠公司主張權利是基于馬某某的上述行為是否具有不正當性，在馬某某的行為不構成不正當競爭的情況下，也無法認定圣克達誠公司的不正當性。況且，圣克達誠公司無法定和約定競業禁止義務，未侵害特定合法權益，不構成不正當競爭。