[案情]

　　未取得從業資格的被告人幸某自2006年10月至2007年5月為安邦財產保險股份有限公司某縣營銷服務部代辦保險業務，按每份摩托車保險費180元提取30—50元的費用。期間，被告人幸某利用其便利，將已收取的460份摩托車保單保費挪歸自己使用，后經多次催繳結算，被告人幸某于2007年10月31日向營銷服務部出具了實欠62000元的欠條。服務部向公安機關報案后，被告人幸某退還12300元，余額49700元無法退還。2008年4月，被告人幸某被抓獲歸案，公訴機關以被告人幸某構成挪用資金罪向縣法院提起公訴。

　　[爭議]

　　在審理本案過程中，涉及被告人幸某是否屬于安邦公司或其服務部員工，一種意見認為，被告人幸某與公司存在事實上的勞動合同關系，為服務部工作人員，其利用自己身為保險營銷員的便利條件，挪用應繳交的保險費歸個人使用，數額較大，超過三個月未歸還，其行為已構成挪用資金罪，應以該罪定罪量刑。第二種意見則認為，被告人幸某與安邦公司或營銷服務部之間均沒有身份上的隸屬關系，兩者僅存在委托合同關系，被告人幸某不是保險公司或營銷服務部的員工，不符合挪用資金罪抑或職務侵占的主體要件要求。本案屬于告訴才處理的侵占案件，應由被害人直接向人民法院提起告訴。筆者同意第二種意見。

　　[評析]

　　一、保險營銷員的法律地位探析

　　我國保險法規定的保險代理人制度，旨在確定保險公司與保險代理人之間的關系，規范保險代理人的從業行為。保險代理人是根據保險人的委托，向保險人收取傭金，并在保險人授權范圍內代為辦理保險業務的機構或者個人，個人保險代理人屬于保險代理人的一種，通常稱之為保險營銷員。中國保險監督管理委員會在2006年4月7日發布了《關于實施農村保險營銷員資格授予制度有關問題的通知》，對符合通知要求的農村保險從業人員授予保險營銷員資格。

　　2006年7月1日起施行的《保險營銷員管理規定》中規定，保險營銷員是指取得中國保險監督管理委員會頒發的資格證書，為保險公司銷售保險產品及提供相關服務，并收取手續費或者傭金的個人。保險營銷員從事保險營銷活動，得依保險公司的委托進行。

　　保險營銷員是否屬于保險公司的“工作人員”，即保險公司員工，還是保險法意義上的個人保險代理人，關鍵在于保險營銷員與保險公司之間是否存在勞動合同關系。在我國司法實踐中，涉及保險營銷員與保險公司關系的認定存在兩種截然相反的觀點：一是勞動合同關系說;二是委托合同關系說。正確把握保險營銷員的法律地位，厘清其法律關系，對我們在審判實踐中涉及保險營銷人員侵占、挪用、截留保險費以及勞動爭議案件的處理，應有所幫助。

　　按照“事實優先”的原則，認定勞動者與用人單位是否形成勞動合同關系，不應拘泥于雙方當事人是否訂立書面合同，或以何種名義訂立合同，以及如何描述其關系，主要應當考察當事人之間的權利義務關系。勞動合同關系是一種隸屬主體之間以指揮和服務的管理關系，其最顯著的特征是“從屬性”。勞動合同關系在人格上的從屬性表現為：勞動者對用人單位的指示負有服從的義務，即用人單位對勞動者的工作時間、地點和業務內容具有廣泛的指示權;職員即勞動者必須服從用人單位的內部勞動規則，遵守本單位規章制度;勞動者有接受用人單位監督檢查及合理制裁的義務。勞動合同關系在經濟上的從屬性則有如下表現：一、用人單位提供勞動條件;二、勞動者的工作是作為用人單位所經營的事業，屬于不可分割的部分，勞動者是為用人單位的事業提供而不是為自己提供勞動;三、勞動者依賴用人單位的工資為其主要生活來源。

　　部分保險營銷人員沒有取得或授予資格證書，而又被保險公司或保險代理機構聘為保險營銷員，根據勞動和社會保障部《關于確定勞動關系有關事項的通知》的規定，兩者間不構成事實勞動合同關系。勞動合同關系說認為，保險公司與取得從業資格的保險營銷員之間不只是代理與被代理的關系，雙方還兼具勞動合同關系的法律特征。

　　我國保險法和《保險營銷員管理規定》規定，從事保險營銷及代理業務的應當具備國務院保險監督管理機構規定的資格條件，取得保險監督管理機構頒發的資格證書，在我國的保險立法上已確定了保險代理人制度，保險公司的委托授權也就成為保險營銷員銷售保險產品和相關服務的前提，代理不過是保險營銷員處理受托事務的一種手段。因此，委托合同關系說認為保險營銷員與保險公司間是一種法定的委托合同關系。

　　當前，保險市場競爭日趨繳烈，各保險公司為搶占市場份額而廣羅保險營銷人員，其營銷人員是否具備保險從業資格則在所不問。保險公司與保險營銷人員訂立的書面協議，有曰聘用合同，或曰委托合同。在司法實踐中，常常會遇到如何認定兩者之間的法律關系問題，保險營銷人員與保險公司之間可能同時兼有職員和一般代理人的關系存在。判斷一個保險營銷員與保險公司之間的法律關系，究竟是勞動關系，抑或者是委托關系，不能簡單地看合同名稱，而是取決于合同關系的真實意思表示，取決于保險公司在何種程度上，采取何種手段對營銷員實施管理。

　　勞動合同關系和委托合同關系都可能存在勞務提供，但在委托合同關系中，事務處理為協議的目的，勞動給付為事務處理之手段。而在勞動合同關系中，勞務給付為勞動合同的目的;二是在事務的處理方式上，委托代理人在勞動給付中具有自由裁量事務處理方式的權利，而勞動者則無。因此有學者提出應從兩個角度出發來判斷兩者之間的法律關系：一是從法律關系的本質出發，查明二者之間是否存在從屬性，如果存在從屬性，則應認定為勞動合同關系;如果勞動合同關系的因素不能兼而有之，應以義務提供之整體來判斷，即使部分因素有微不足道之偏離，仍不影響其為勞動關系之認定;二是從法律關系的內容出發，查明勞動給付是否為合同的目的，勞務提供者對于勞動事務不享有較大的自由裁量權，則可以認定為勞動合同關系;如果勞務給付僅僅為事務處理的手段，而且勞務提供者有較大的自由裁量權，則可以認定為委托合同關系。保險公司對保險營銷人員是進行“勞務過程”的管理，還是對其“勞動成果”的考評，乃是兩者間法律關系的根本區別。

　　二、被告人的行為構成侵占罪

　　本案的爭議焦點在于被告人幸某是否屬于安邦公司或其服務部的“工作人員”?

　　被告人幸某既沒有取得相應保險從業資格，也沒有與公司簽訂書面勞動合同。在其從事保險營銷活動期間，保險公司側重考評其“勞動成果”即承保工作量，按保險費的收入支付傭金。由此可見，被告人幸某與保險公司之間的形成的是事實委托合同關系，被告人幸某僅是“個人保險代理人”，兩者間不存在勞動合同關系。將被告人幸某界定為保險公司“工作人員”有失偏頗，也與本案事實相悖。

　　被告人幸某基于與保險公司間的委托關系，在代辦摩托車保險業務期間，將本應按時繳交的保險費截留占為己有，幾經催交后仍有49700元拒不交出，其行為符合侵占罪的構成要件。被告人幸某確實利用了其“個人保險代理人”的便利條件，把收受的保險費非法截留占為己有，由于兩者間不存在勞動合同關系，被告人幸某非保險公司“工作人員”，不符挪用資金罪主體要件的要求，故不構成挪用資金罪。

　　挪用資金罪的主體是特殊主體，即只能是公司、企業或者其他單位中的工作人員。具體包括三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監事;二是上述公司的工作人員，指除公司董事、監事之外的經理、部門負責人和其他一般職工。上述董事、監事和職工必須不具有國家工作人員身份;三是公司以外的企業或者其他單位的職工，包括集體性質的企業、私營企業、外資企業的職工，另外在國有公司、國有企業、中外合資、中外合作股份制公司、企業中不具有國家工作人員身份的所有其他職工以及受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托、管理經營國有財產的非國家工作人員，具有國家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體，只能成為挪用公款的主體。

　　侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數額較大拒不退還或者拒不交出的行為。與挪用資金罪和職務侵占罪最大的區別在于主體要件，侵占罪的主體是一般主體，即年滿16周歲，具有刑事責任能力的自然人，而挪用資金罪和職務侵占罪的主體為特殊主體，要求為公司、企業或者其他單位的工作人員，非本單位的工作人員不能構成上述兩罪。

　　侵占罪和挪用資金罪還有以下幾點明顯區別：

　　1、侵犯的客體和對象不同。挪用資金罪侵犯的客體是公司、企業或者其他單位的資金使用權，對象是公司、企業或者其他單位的資金;侵占罪侵犯的客體是公私財產所有權，對象是行為人代為保管的他人財物、他人的遺忘物或埋藏物，既可以是動產，也可以是不動產;既可以是有形財產，也可以是無形財產，但無形財產不包括科技秘密等無形物。

　　2、客觀表現不同。挪用資金罪表現為公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸他人，數額較大，超過3個月未還的，或者雖未超過3個月，但數額較大，進行營利活動的或者進行非法活動的行為。侵占罪的客觀方面表現為將代為保管的他人財物或將他人的遺忘物、埋藏物非法占有、數額較大拒不退還或拒不交出的行為，其前提在于行為人已經持有他人的財物。

　　3、主觀上不同。挪用資金罪行為人的目的在于非法取得本單位資金的使用權，但并不企圖永久非法占有，而是準備用后歸還;侵占罪的主觀方面是直接故意，并具有非法占有的目的，動機如何不影響本罪的成立。非法占有他人財物的目的，一般是在代為保管他人財物或持有他人遺忘物、埋藏物之后產生。

　　我國刑法第270條第3款規定，犯侵占罪的，告訴的才處理。但是如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，根據刑法第93條規定，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。本案屬于告訴才處理的侵占案件，在被害人沒有受強制、威嚇的情形下，公訴機關以挪用資金罪提起公訴，有違刑事立法目的，不利于保護被害人的訴訟處分權。合法有效的起訴是人民法院行使審判權的前提。筆者認為，人民法院在審理過程中發現已被提起公訴的被告人的行為構成告訴才處理的犯罪時，如被害人沒有被強制、威嚇等阻礙告訴的情形，應裁定終審理，將案件退回同級人民檢察院，并建議檢察機關告知被害人向人民法院直接提起告訴;人民法院還可以建議檢察機關主動撤訴，并說明理由。如直接對這類案件的被告人定罪量刑，看似有罪者受到懲處，實體正義因此得以伸張，但違背了法治國家的基本精神和要求。

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