【案情】

　　被告人李某某系南通天龍畜產(chǎn)品有限公司成品車間腸衣腌制工，在豬腸衣經(jīng)過(guò)灌水、復(fù)水、量把加工后，由其負(fù)責(zé)腌制，最后裝桶包裝出廠。2008年6月至8月間，其利用擔(dān)任該工種的職務(wù)之便，在腌制腸衣的過(guò)程中，先后竊得規(guī)格為4-8路的成品腸衣92把，價(jià)值人民幣13385.81元。

　　【分歧】

　　此案在審理中存在兩種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)(也是公訴機(jī)關(guān)的公訴意見(jiàn))認(rèn)為，李某某的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是：李某某系單位操作工，在單位腸衣生產(chǎn)流水線上從事純勞務(wù)性工作，不具有主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的職權(quán)，其利用工作上的便利，秘密竊取本單位的財(cái)物的行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。

　　另一種意見(jiàn)認(rèn)為李某某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

　　【評(píng)析】

　　筆者同意第二種意見(jiàn)。理由如下：

　　職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。本罪的犯罪客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業(yè)的財(cái)物，數(shù)額較大的行為，本罪主體為特殊主體，包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員，本罪在主觀方面是直接故意，且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的目的。

　　盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次秘密竊取公私財(cái)物的行為。本罪侵犯的客體是公私財(cái)物的所有權(quán)，在客觀方面表現(xiàn)為行為人具有秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次秘密竊取公私財(cái)物的行為，本罪主體是一般主體，凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡(16周歲)且具備刑事責(zé)任能力的人均能構(gòu)成，本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，且具有非法占有的目的。

　　從以上盜竊罪與職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件看，盜竊罪與職務(wù)侵占罪的相同點(diǎn)在于：主觀方面都表現(xiàn)為直接故意，具有非法占有財(cái)物的目的，在客觀方面行為人都有非法竊取財(cái)物的行為，都屬侵財(cái)性犯罪。但盜竊罪與職務(wù)侵占罪又有許多不同的特點(diǎn)，主要表現(xiàn)在：一是盜竊罪是一般主體，而職務(wù)侵占罪是特殊主體，只有達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力，且屬公司、企業(yè)或者其他單位的人員才能構(gòu)成;二是盜竊罪侵犯的客體是公私財(cái)物的所有權(quán)，而職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，它不包括私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán);三是職務(wù)侵占罪在客觀方面還必須是利用了職務(wù)上的便利，而盜竊罪則沒(méi)有這些要求。

　　由此可見(jiàn)，本案中，區(qū)分屬于盜竊罪還是職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵就在于李某某的主體身份是否屬于公司、企業(yè)或者其他單位的人員，以及其實(shí)施犯罪是否利用了職務(wù)上的便利。

　　(一)純勞務(wù)人員可以成為職務(wù)侵占罪的主體。

　　刑法第271條規(guī)定，職務(wù)侵占罪的主體是“公司、企業(yè)或者其他單位人員”。在司法實(shí)務(wù)中，本罪的主體可細(xì)分為七類：

　　一是非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位中與一定職權(quán)關(guān)聯(lián)的管理人員，如廠長(zhǎng)、經(jīng)理、董事、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、采購(gòu)員等，他們利用上述職務(wù)所產(chǎn)生的方便條件，即監(jiān)督、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利，侵占本單位的財(cái)物。

　　二是非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位中從事服務(wù)性工作的勞務(wù)人員，如售貨員、收銀員、保管員、駕駛員等，他們不具有國(guó)家工作人員身份的一般職員和工人，如果依法簽訂勞動(dòng)合同，確立勞動(dòng)關(guān)系，或者雖未簽訂勞動(dòng)合同但存在“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”的，包括合同工、臨時(shí)工，利用從事勞務(wù)活動(dòng)時(shí)合法持有的保管、使用、支配單位財(cái)產(chǎn)的便利，侵占本單位的財(cái)物，可以成為本罪主體。

　　三是受非國(guó)有單位、企業(yè)界或者其他單位臨時(shí)委派或授權(quán)而合法持有的保管、使用、支配本單位財(cái)物的便利，侵占本單位的財(cái)物。

　　四是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中從事勞務(wù)的人員，如售貨員、收銀員、售票員等，不論他們是否具有國(guó)家工作人員身份，只要利用職務(wù)之便，非法侵占本單位數(shù)額較大的財(cái)物，均可構(gòu)成本罪的主體。

　　五是受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位單位臨時(shí)委派或授權(quán)從事服務(wù)性工作的勞務(wù)人員，利用其合法持有、保管、使用本單位財(cái)物的便利，侵占本單位數(shù)額較大的財(cái)物者。

　　六是在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外的人員，不管行為人是否具有國(guó)家工作人員的身份，對(duì)其利用職務(wù)上的便利，將本單位數(shù)額較大的財(cái)物非法占為己有者，應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。

　　七是村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為己有數(shù)額較大的行為，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。

　　本案中，李某某與公司簽訂有勞動(dòng)合同，系企業(yè)合同工，與企業(yè)存在“勞動(dòng)關(guān)系”，其雖系不具有公司管理人員身份的一般職員和工人，但其利用從事勞務(wù)活動(dòng)時(shí)合法持有單位財(cái)產(chǎn)的便利，侵占本單位的財(cái)物，符合職務(wù)侵占罪的主體。

　　(二)李某某利用的是“職務(wù)便利”而非“工作便利”

　　職務(wù)，一般解釋為“職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任職務(wù)的范疇”，它包括擔(dān)當(dāng)單位的管理職責(zé)和從事具體的業(yè)務(wù)活動(dòng)兩個(gè)方面。所謂利用“職務(wù)上的便利”，是指根據(jù)法律、法令、政策、單位章程以及單位負(fù)責(zé)人員賦予特定的職務(wù)范圍內(nèi)的職權(quán)和地位所形成的有利條件，即主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件，或指利用自己主管、管理、運(yùn)輸、經(jīng)手等單位財(cái)物的便利條件。所謂主管，一般是指對(duì)單位財(cái)物有調(diào)撥、安排、使用、決定的權(quán)力。所謂管理，是指具有決定、辦理、處置某一事務(wù)的權(quán)力，并由此權(quán)力而對(duì)人事、財(cái)物產(chǎn)生一定的制約和影響。所謂經(jīng)手，應(yīng)是指因工作需要在一定時(shí)間內(nèi)控制單位的財(cái)物，包括因工作需要合法持有單位財(cái)物的便利，而不包括因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財(cái)物等方便條件。綜上，職務(wù)侵占罪中的利用“職務(wù)上的便利”必須直接基于行為人的職責(zé)而產(chǎn)生，這是刑法對(duì)特定主體實(shí)施侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪行為進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)的基本依據(jù)，認(rèn)定行為人是否利用了職務(wù)上的便利，主要要看該便利條件是否直接為其工作職責(zé)內(nèi)容所包括。具體而言，利用主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手單位財(cái)物的便利，都屬于刑法第271條規(guī)定的“利用了職務(wù)上的便利”。

　　同時(shí)，在認(rèn)定“職務(wù)便利”時(shí)，一定要與“工作便利”區(qū)別開(kāi)來(lái)。如果只是利用工作上便利，如熟悉作案的環(huán)境等提供的便利條件，竊取其他同事經(jīng)手、管理的財(cái)物或竊取不屬于其直接經(jīng)手、管理的其他單位財(cái)物，或者其他同事利用某種工作機(jī)會(huì)竊取本人經(jīng)手、管理的某項(xiàng)財(cái)物，就不屬于利用職務(wù)之便，而僅僅是利用一般的工作之便。

　　本案中，被告人李某某系南通天龍畜產(chǎn)品有限公司成品車間腸衣腌制工，當(dāng)然屬于該單位工作人員。其工作職責(zé)為負(fù)責(zé)將經(jīng)過(guò)灌水、復(fù)水、量把加工后的豬腸衣進(jìn)行腌制，即單位賦予其在一定時(shí)間內(nèi)經(jīng)手腌制腸衣的職權(quán)，其利用單位賦予的該特定職務(wù)范圍內(nèi)的職權(quán)所形成的便利條件，在腌制腸衣的過(guò)程中，使用秘密竊取的手段，將本單位的財(cái)物占為己有，數(shù)額較大。其行為符合職務(wù)侵占罪中利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的犯罪構(gòu)成，應(yīng)成立職務(wù)侵占罪。