[案情]

    原告揚州市秦郵建筑安裝工程有限公司。（以下簡稱秦郵公司）

    被告高郵市勞動和社會保障局。（以下簡稱高郵市社保局）

    第三人吳兆林。

    2003年9月，原告秦郵公司將承建的揚州市龍祥商業(yè)中心A、B樓的土建、水電工程項目承包給本公司項目部負責人車祥施工。同年12月13日，項目部負責人車祥將其中A樓木工所有工程量承包給本案第三人吳兆林。

    2003 年12月27日下午2時許，第三人在工地上打磨自已所帶的木工電刨盤鋼鋸片時，左眼被砂輪碎片擊傷致殘。經(jīng)高郵市人民醫(yī)院鑒定為左眼外傷后左眼球缺如。 2004年3月19日，第三人以原告單位職工的身份向被告申請工傷認定。被告高郵市社保局當天即作出[2004-3]工傷認定書，認定工傷。原告對此不服，向高郵市人民政府申請復議。同年9月13日，在復議期間，被告自行撤銷了上述工傷認定。同年9月22日，被告以同一內(nèi)容作出了2004-11第二份工傷認定。原告再次向高郵市人民政府申請復議。高郵市人民政府以第三人系受聘于原告，已形成事實勞動關(guān)系為由，于2005年2月2日作出郵政決[2005] 1號行政復議決定書，維持高郵市勞動和社會保障局作出的2004-11《高郵市企業(yè)職工工傷認定決定書》。

    原告訴稱，工傷認定的對象是企業(yè)職工，職工是與企業(yè)有勞動關(guān)系的勞動者，第三人吳兆林并不是原告單位的職工，而是獨自攬活的木工頭。根據(jù)雙方簽訂的承包合同，第三人承攬了龍祥商業(yè)中心A 樓工程的全部木工工作，雙方是在平等的基礎上建立的完成木工工程量的承攬關(guān)系，而非勞動關(guān)系。第三人在承攬過程中，自已被自已所帶的工具擊傷，應按《工地承包合同》規(guī)定由其本人負責。被告不顧事實，在勞動關(guān)系尚未依法定論的前提下，僅憑與第三人的一份《工地承包合同》，即對第三人作出工傷認定，工傷認定缺乏事實和法律依據(jù)。故請求法院撤銷工傷認定。

    被告辯稱，第三人吳兆林與原告雖然沒有簽訂書面的勞動合同，但已構(gòu)成事實上的勞動關(guān)系。第三人在工作時間、工作場所內(nèi)左眼受傷殘疾，被告依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定認定第三人工傷，作出的行政行為，認定事實清楚，程序合法，適用法律正確，請求法院予以維持。

    [審判]

    經(jīng)庭審質(zhì)證，合議庭對以下證據(jù)作如下確認：高郵市社保局提供的證據(jù)，能夠證明吳兆林是在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的事實，原告對此明確表示沒有異議，予以確認。但高郵市社保局在同一時間同時對鄭芬云、周池文、王龍三人所作的調(diào)查筆錄，違反調(diào)查取證的程序，不予采信。

    被告高郵市社保局提供的原告的營業(yè)執(zhí)照、高郵市龍祥商業(yè)中心工程管理網(wǎng)絡圖、原告與車祥簽訂的《工程承包協(xié)議》、車祥與吳兆林之間簽訂的承包合同以及第三人提供的律師調(diào)查筆錄等證據(jù)，能夠證明原告與第三人之間構(gòu)成了事實上的勞動關(guān)系，予以確認。

    高郵市社保局對原告提供的證據(jù)1-4無異議，予以認定。原告提供的《鑒證勞動合同人員花名冊》、對趙金龍的調(diào)查筆錄，只能證明吳兆林在與車祥項目部簽訂承包合同前，不是原告單位的職工，與原告沒有簽訂書面勞動合同，但不能證明吳兆林與原告沒有事實上的勞動關(guān)系。法律并不禁止勞動者可以同時在兩個單位就業(yè)，原告提供的中鐵四局集團高郵項目經(jīng)理部的證明與本案無關(guān)聯(lián)，不予采信。原告提供的勞動部辦公廳《關(guān)于私人包工負責人工傷待遇支付問題的復函》是關(guān)于工傷待遇支付問題，不能作為能否認工傷的證據(jù)，不予采信。

    高郵市人民法院經(jīng)審理認為，吳兆林是在工作時間和工作場所，因工作原因受到事故的傷害。被告作出的工傷認定，事實清楚，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序。為了保護勞動者的合法權(quán)益，維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，促進建筑業(yè)健康發(fā)展。2005年4月1日，高郵市人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第一款第（一）項之規(guī)定，作出如下判決：維持被告高郵市勞動和社會保障局于2004年9月22日作出的2004-11《高郵市企業(yè)職工工傷認定決定書》。

    宣判后，原告不服，向揚州市中級人民法院提起上訴。

    揚州市中級人民法院經(jīng)審理認為：一審判決認定原告與第三人之間已形成事實上的勞動關(guān)系是正確的；上訴人稱第三人與原告沒有勞動關(guān)系，證據(jù)不足，缺乏事實根據(jù)。上訴人稱因勞動關(guān)系發(fā)生的糾紛屬于勞動爭議，應當先進行勞動仲裁，無法律依據(jù)，不予支持。高郵市社保局所作工傷認定書不符合《工傷認定辦法》第十六條的規(guī)定，缺少應當載明的事項，屬于有瑕疵的行政行為，但該瑕疵并不影響其工傷認定的正確性，原審法院已經(jīng)向高郵市社保局發(fā)出司法建議。綜上，原審判決維持高郵市勞動和社會保障局作出的2004-11《高郵市企業(yè)職工工傷認定決定書》是正確的。上訴人的上訴理由不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。

    二審案件受理費350元，由上訴人秦郵公司承擔。

    [評析]

    本案涉及的是建筑工程這一特殊行業(yè)中發(fā)生傷、亡所引發(fā)的工傷認定問題。而認定工傷，首先要確認勞動者與用人單位之間有無勞動關(guān)系，雙方存在勞動關(guān)系是能否認定工傷的首要條件。勞動關(guān)系是勞動者基于從屬關(guān)系，向用人單位提供職業(yè)性的勞動，由用人單位給付勞動報酬所形成的法律關(guān)系。依據(jù)《勞動法》第十六條的規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應當訂立勞動合同。”也就是說勞動合同應是認定存在勞動關(guān)系的最明顯標志。勞動者即使與用人單位未簽訂書面勞動合同，但只要形成事實勞動關(guān)系的，仍應受勞動法保護。關(guān)于勞動關(guān)系和事實勞動關(guān)系，目前理論界尚未形成一個明確、統(tǒng)一的概念，且在現(xiàn)實生活中有相當多的勞動者沒有以口頭或者書面形式與用人單位簽訂勞動協(xié)議，造成實踐中往往使勞動關(guān)系中的用人主體難以確定，是否存在勞動關(guān)系難以認定。另外在建筑工程這一特殊行業(yè)中存在層層轉(zhuǎn)包關(guān)系，用人單位往往以雙方之間是承攬、承包、代理關(guān)系來推托勞動法上的責任。

    本案爭議的焦點是：原告秦郵公司與第三人吳兆林之間是否形成事實上的勞動關(guān)系。

    根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第十三條規(guī)定：“ 從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。”《江蘇省工程建設管理條例》第十三條、《江蘇省建筑市場管理條例》第十七條規(guī)定，建筑施工合同的承包人必須具備施工的資質(zhì)條件，應具有《營業(yè)執(zhí)照》、《安全生產(chǎn)合格證》、《企業(yè)等級證書》和《施工許可證》。從事建筑活動的建筑施工企業(yè)，只有在取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。本案原告秦郵公司將部分工程承包給本單位職工車祥，車祥又將龍祥商業(yè)中心A 樓木工工程承包給第三人，而車祥和第三人都有不具備承包建設工程的資質(zhì)和條件。《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定：“違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。”原告與車祥，車祥與第三人之間簽訂的兩份合同為無效合同。

    吳兆林與原告秦郵公司在形式上雖無直接的勞動關(guān)系，但因車祥是秦郵公司的職工，車祥對外沒有獨立承建業(yè)務自主經(jīng)營的資格，車祥所在的項目經(jīng)理部是代表秦郵公司具體從事龍祥商業(yè)中心工程施工管理的內(nèi)設機構(gòu)，其承包完全是企業(yè)內(nèi)部的一種勞動管理形式。車祥從秦郵公司承包的工程需要出發(fā)招用第三人施工，與第三人吳兆林簽訂了《高郵市A、B樓工地承包合同》，將龍祥商業(yè)中心A 樓木工工程承包給第三人，應視為代表原告秦郵公司的職務行為。由此，其招用的人員應視為代表秦郵公司招用的人員。由于第三人吳兆林沒有從事建筑活動的資質(zhì)，吳兆林對該工程進行施工時，對外應是以秦郵公司的名議，則吳兆林應屬于原告的用工，合法的用工主體應認定是原告，吳兆林為其提供有償勞動。因此原告秦郵公司與第三人吳兆林之間形成了事實上的勞動關(guān)系。

    《中華人民共和國建筑法》第四十五條規(guī)定：施工現(xiàn)場安全由建筑企業(yè)負責。吳兆林在對龍祥商業(yè)中心工程木工程進行施工時，其對外是以秦郵公司的名義，秦郵公司也要最終對該工程質(zhì)量負責。同時，秦郵公司是建筑施工企業(yè)，是其承包的建筑工程的受益人，對施工過程中的風險應承擔一定的責任。則第三人在施工過程中發(fā)生事故的風險責任應由秦郵公司承擔。車祥與第三人簽訂的合同規(guī)定：“第三人對其承攬的木工工程以及由其雇傭的木工人員的安全負責，造成安全事故的，第三人自己負責一切責任。”因該約定把企業(yè)才能承擔的風險轉(zhuǎn)給實力有限的自然人承擔，該約定損害了勞動者的合法權(quán)益，違反了憲法和勞動法規(guī)定，是無效約定，不受法律保護。

    根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》第二條規(guī)定，建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。本案第三人承包的木工工程是原告承建的建設工程的組成部分，故第三人在工作時間、工作場所內(nèi)從事原告所承建的建設工程，在施工過程中因工作原因遭受事故傷害，被告認定第三人吳兆林為工傷是正確的。

    我國工傷保護的立法依據(jù)是憲法和勞動法。《中華人民共和國憲法》第四十二條第二款規(guī)定：“國家通過各種途徑，加強勞動保護。”《中華人民共和國勞動法》將“保護勞動者的合法權(quán)益”擺在立法宗旨的第一位。這些足以顯見，我國在勞動立法方面針對用人單位和勞動者在勞動關(guān)系中的不同地位賦予了他們不對等的權(quán)利義務，法律重在保護與用人單位相比處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益。據(jù)此，屬于勞動保護組成部分的工傷保護的首要法律原則和精神應該是：最大可能地保障主觀上無惡意的勞動者在生產(chǎn)勞動過程中遭受事故傷害和患職業(yè)病后能獲得醫(yī)療救治、經(jīng)濟補償和職業(yè)康復的權(quán)利。目前，該原則成為勞動行政部門作出工傷認定、法院進行司法審查的依據(jù)。

    綜上，一、二審法院對該案作出的維持工傷認定的判決是正確的。