2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以來，一些企業(yè)家和經(jīng)濟(jì)、法律領(lǐng)域的學(xué)者對該法的一些規(guī)定、尤其是無固定期限合同表達(dá)了不同意見。5月8日，國務(wù)院法制辦公布《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例(草案)》，向社會公開征求意見。

　　該草案明確了14種用人單位可以解除無固定期限勞動(dòng)合同的情形，可以視作對各方意見的某種回應(yīng)。鑒于公眾對《勞動(dòng)合同法》無固定期限合同的規(guī)定高度關(guān)注，《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》特邀請參與起草勞動(dòng)合同法的專家、人力資源和社會保障部勞動(dòng)科學(xué)研究所勞動(dòng)關(guān)系研究室主任李天國，為讀者深入解讀有關(guān)規(guī)定的制定背景和實(shí)質(zhì)含義。歡迎參與討論：cbn_wer@yahoo.com.cn

　　《勞動(dòng)合同法》解決勞動(dòng)合同短期化，誘導(dǎo)勞動(dòng)合同長期化是基于我國長期發(fā)展戰(zhàn)略所作出的一項(xiàng)制度選擇。任何一個(gè)國家都不會永遠(yuǎn)讓企業(yè)只使用勞動(dòng)者的“黃金年齡段”，掠奪式地使用寶貴的勞動(dòng)力資源

　　《勞動(dòng)合同法》第十四條有關(guān)無固定期限合同的規(guī)定自法律公布以來一直備受爭議。原因是部分企業(yè)認(rèn)為，這種規(guī)定會導(dǎo)致“老人走不了、新人進(jìn)不來”，或者“老人不走，新人進(jìn)來，冗員增加”，企業(yè)會因此失去用工的靈活性，重新回到“固定工”制度，甚至重拾“鐵飯碗”，使這些年來的用工制度改革化為烏有。對這個(gè)備受爭議的條款，我們究竟應(yīng)該怎么看?本文試圖從《勞動(dòng)合同法》重新設(shè)計(jì)勞動(dòng)合同期限制度的原因、新制度設(shè)計(jì)的特點(diǎn)以及國際經(jīng)驗(yàn)等幾個(gè)角度加以分析，勘正對《勞動(dòng)合同法》第十四條有關(guān)無固定期限合同規(guī)定的誤讀。

　　重新設(shè)計(jì)勞動(dòng)合同期限制度

　　的原因

　　我國現(xiàn)有的企業(yè)用工機(jī)制是通過對計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的“固定工”制度進(jìn)行改革而形成的。應(yīng)該說這種改革取得非常大的成果，基本形成了“勞動(dòng)者自主擇業(yè)、市場調(diào)節(jié)就業(yè)、政府促進(jìn)就業(yè)”的格局。

　　在改革“固定工制度”、打碎“鐵飯碗”的過程中，我們使用了勞動(dòng)合同這一調(diào)整個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系的工具。通過在勞動(dòng)合同中設(shè)定期限條款，改變過去一次分配定終身、職工工作期限沒有規(guī)定等傳統(tǒng)的就業(yè)制度;同時(shí)也通過設(shè)定期限，使勞動(dòng)者產(chǎn)生失業(yè)之虞，調(diào)動(dòng)其工作的積極性，以此來改變當(dāng)時(shí)的“大鍋飯”與“人浮于事”的狀況，因此從那時(shí)起勞動(dòng)合同期限制度成為改革舊用工制度的重要手段。實(shí)踐證明這一改革是成功的，其改革成果被1994年制定的《勞動(dòng)法》所肯定，一直延續(xù)到《勞動(dòng)合同法》生效。但是，眾所周知《勞動(dòng)法》出臺的時(shí)期應(yīng)該說我國還處在向市場經(jīng)濟(jì)過渡階段，制度具有很強(qiáng)的過渡期色彩，《勞動(dòng)法》第三章所確立的勞動(dòng)合同期限制度也不例外。

　　《勞動(dòng)法》第二十條將勞動(dòng)合同的期限分為固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限的三種合同。對可以簽訂無固定期限勞動(dòng)合同僅設(shè)計(jì)了一種情況，即勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出訂立無固定期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動(dòng)合同。該制度設(shè)計(jì)，除在可簽訂無固定期限合同情形與決定權(quán)的處理上，沒有使用強(qiáng)行性法律規(guī)范外，還允許企業(yè)不需要任何附加條件簽訂固定期限勞動(dòng)合同。

　　結(jié)果，這一制度設(shè)計(jì)存在的問題在《勞動(dòng)法》實(shí)施的12年里顯露無遺，造成用人單位大量簽訂短期固定期限合同，用新不用舊，只使用勞動(dòng)者的“黃金年齡段”，造成全社會勞動(dòng)合同短期化，勞動(dòng)關(guān)系非常不穩(wěn)定。企業(yè)不愿意通過培訓(xùn)等人力資源開發(fā)手段提升勞動(dòng)力素質(zhì);員工對企業(yè)沒有歸屬意識，勞資關(guān)系不協(xié)調(diào)。并且，企業(yè)通過簽訂固定期限合同規(guī)避《勞動(dòng)法》所規(guī)定的解雇保護(hù)制度，使解雇保護(hù)制度形同虛設(shè)。所以《勞動(dòng)合同法》必須對勞動(dòng)合同期限進(jìn)行重新的制度設(shè)計(jì)。

　　著手構(gòu)建更適合市場經(jīng)濟(jì)的

　　勞動(dòng)合同期限制度

　　《勞動(dòng)合同法》對無固定期限勞動(dòng)合同這一制度設(shè)計(jì)的最大特點(diǎn)，是對簽訂固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)加以限制，并且在固定期限合同與無固定期限合同轉(zhuǎn)化機(jī)制上，將主動(dòng)權(quán)移交給了勞動(dòng)者。這表明立法者不鼓勵(lì)用人單位與勞動(dòng)者訂立固定期限合同，希望企業(yè)對那些常年性、要求保持連續(xù)性與穩(wěn)定性、技術(shù)性較強(qiáng)的工作訂立無固定期限合同，以期解決當(dāng)前全社會勞動(dòng)關(guān)系短期化問題。

　　這樣的制度設(shè)計(jì)，一方面解決《勞動(dòng)法》有關(guān)勞動(dòng)合同期限制度的存在的問題;另一方面表明國家開始有意識地著手構(gòu)建更適合市場經(jīng)濟(jì)的勞動(dòng)合同期限制度。縮小我們與一般市場經(jīng)濟(jì)國家有關(guān)勞動(dòng)合同期限制度的差距。

　　從以上的分析可以看出，由于我國1994年《勞動(dòng)法》有關(guān)勞動(dòng)合同期限制度的設(shè)計(jì)過于籠統(tǒng)，拉大了我國與一般市場經(jīng)濟(jì)國家的勞動(dòng)合同期限制度的距離，致使固定期限勞動(dòng)合同成為我國勞動(dòng)合同期限的常態(tài)。這次限制簽訂固定期限勞動(dòng)合同次數(shù)不能不說是對《勞動(dòng)法》有關(guān)勞動(dòng)合同期限制度設(shè)計(jì)缺欠的一種應(yīng)有的糾正。如果企業(yè)通過無限制簽訂固定期限勞動(dòng)合同大量使用勞動(dòng)者“黃金年齡段”的行為得不到有效遏制，勞動(dòng)者的“黃金年齡段”被使用后又得不到任何補(bǔ)償，反而將他們推向社會重新就業(yè)，這一勞動(dòng)者群體不斷擴(kuò)大，將來很可能演變成一個(gè)嚴(yán)重的社會問題，勢必影響社會穩(wěn)定與和諧。所以說《勞動(dòng)合同法》有關(guān)勞動(dòng)合同期限制度的調(diào)整符合我國人力資源開發(fā)的長遠(yuǎn)利益。

　　國際上無固定期限合同是常態(tài)

　　國際上，不僅被稱為“終身雇傭典范的”日本，還是崇尚“雇傭自由的”美國，以及歐洲的大部分國家，無固定期限合同都是勞動(dòng)合同期限的常態(tài)，固定期限合同都不超過20%。他們通過立法限制能夠簽訂固定期限合同的情形與次數(shù)，以保障無固定期限勞動(dòng)合同常態(tài)化。

　　比如，德國《雇主法》堅(jiān)持訂立無固定期限勞動(dòng)合同，固定期限勞動(dòng)合同只有在例外情況下才能簽到，且為了防止雇主只用勞動(dòng)者的“黃金年齡段”，對固定期限合同的更新次數(shù)也加以限制，只能更新一次;《法國勞動(dòng)法典》法律篇第121-5條明確指出：勞動(dòng)合同一般不確定期限，即雇主與雇員應(yīng)訂無固定期限勞動(dòng)合同。固定期限勞動(dòng)合同是例外情形，只能在法律明確規(guī)定的情況下才能訂立。日本對簽訂固定期限勞動(dòng)合同也加以限制，1999年以前普通固定期限合同最長只能簽1年，1999年修改《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》時(shí)才將普通固定期限合同的期限延長至3年，且規(guī)定反復(fù)更新會被認(rèn)為濫用解雇權(quán)，轉(zhuǎn)為無固定期限合同。

　　不僅如此，國際勞工組織(ILO)在1982年通過的《關(guān)于由于資方原因終止勞動(dòng)關(guān)系條約》(158號)中也明確提出禁止無因解雇(第四條)，同時(shí)，條約禁止利用簽訂固定期限合同規(guī)避解雇保護(hù)制度。166號“勸告”的第三項(xiàng)(2)明確要求條約批準(zhǔn)國應(yīng)該制定防止濫用固定期限合同的相關(guān)規(guī)定，并且列舉了幾種供條約批準(zhǔn)國參考的情形：一，在充分應(yīng)考慮勞動(dòng)者的工作環(huán)境與利益的前提下，允許簽訂固定期限勞動(dòng)合同;二，沒有合理的理由簽訂的固定期限合同應(yīng)當(dāng)視為簽訂定無固定期限勞動(dòng)合同;三，沒有合理的理由更新一回或兩回的固定期限勞動(dòng)合同的，應(yīng)視為已經(jīng)簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同。

　　四種誤讀導(dǎo)致企業(yè)擔(dān)心

　　用工機(jī)制僵化

　　盡管立法者三番五次地解釋，無固定期限合同不等于“鐵飯碗”，不會造成用工機(jī)制的僵化，但是，部分企業(yè)代表和一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家與立法者相反的論調(diào)還是“一浪高過一浪”，將無固定期限合同視為“洪水猛獸”。筆者認(rèn)為究其原因，可以歸納為如下四點(diǎn)。

　　首先,對法律的誤讀，沒有真正地理解好法律，錯(cuò)誤地理解成推行“終身制”，限制企業(yè)用工自主權(quán)。這主要是沒有很好理解立法本意與國家建立穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系的戰(zhàn)略。實(shí)際上，法律為了用工能進(jìn)能出規(guī)定用人單位可以與勞動(dòng)者協(xié)商一致，以及單方依法解除無固定期限勞動(dòng)合同的情形，特別允許用人單位在經(jīng)營方式調(diào)整等客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化時(shí)可以解除勞動(dòng)合同。

　　其次，“固定工制度”的后遺癥的影響。怕無固定期限合同大面積出現(xiàn)讓企業(yè)背上沉重的包袱，沒有失業(yè)之虞的無固定期限合同員工，不愿意學(xué)習(xí)，失去工作積極性，造成生產(chǎn)效率低下。

　　第三，無固定期限勞動(dòng)合同被“福利化”的影響。《勞動(dòng)合同法》所規(guī)定企業(yè)與員工應(yīng)訂立的無固定期限合同不是被“異化”的福利性質(zhì)的無固定期限合同，而是基于勞資兩利，優(yōu)化人力資源管理的無固定期限合同。

　　第四，觀念沒有轉(zhuǎn)變，不適應(yīng)新制度變化。我國大多數(shù)企業(yè)與員工都簽訂的是固定期限合同，且也建立了一套適合固定期限勞動(dòng)合同的人力資源管理模式，尤其一些非公企業(yè)已經(jīng)習(xí)慣對員工的“招之即來，揮之即去”。但是《勞動(dòng)合同法》需要企業(yè)對人力資源管理制度進(jìn)行大幅調(diào)整，要更新人力資源管理觀念，要構(gòu)建新的人力資源管理制度，否則難以適應(yīng)新的法律要求。一些聲音將這些觀念變化的滯后與不適應(yīng)都隨聲附和地“發(fā)泄”到勞動(dòng)合同期限制度的變化上。

　　無固定期限合同

　　不會導(dǎo)致用工機(jī)制僵化

　　筆者認(rèn)為，如果企業(yè)根據(jù)《勞動(dòng)合同法》改變過去過于粗放型的人力資源管理模式，構(gòu)建精細(xì)型的人力資源管理模式的話，無固定期限合同是不會導(dǎo)致用人機(jī)制的僵化。主要有以下幾個(gè)理由：

　　首先，《勞動(dòng)合同法》里對無固定期限合同的法律定義：無固定期限合同是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。“無確定終止時(shí)間”是指勞動(dòng)合同沒有一個(gè)確切的終止時(shí)間，勞動(dòng)合同的期限長短不能確定，但并不是沒有終止時(shí)間。一旦出現(xiàn)法定情形或者雙方協(xié)商一致，無固定期限勞動(dòng)合同就可以解除，無固定期限合同不是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的“鐵飯碗”。

　　其次，《勞動(dòng)合同法》為滿足企業(yè)用工需要準(zhǔn)備了五種合同制度，無固定期限合同只是其中的一種，企業(yè)有選擇其中任何一種的權(quán)利。《勞動(dòng)合同法》規(guī)范并認(rèn)可了一個(gè)備受爭議的勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同;又充分肯定了非全日制勞動(dòng)合同。應(yīng)該說這五種勞動(dòng)合同從不同層面滿足企業(yè)不同的用工需求，對企業(yè)來說這比《勞動(dòng)法》第三章的勞動(dòng)合同種類更具有可選性。

　　企業(yè)的崗位、工種都有不同的要求，有的需要?jiǎng)趧?dòng)者長期從事工作，需要工作經(jīng)驗(yàn)與技能積累;有的則不宜把一個(gè)勞動(dòng)者固定下來，具有很強(qiáng)的替代性;還有些工作崗位本身就只存續(xù)一段時(shí)間,這些都需要企業(yè)通過科學(xué)的管理方法進(jìn)行配置。因此，企業(yè)要學(xué)會運(yùn)用好《勞動(dòng)合同法》所準(zhǔn)備的五種勞動(dòng)合同制度，而不能只盯著無固定期限合同，擔(dān)心“用工機(jī)制僵化”。

　　第三，適應(yīng)企業(yè)管理的需要，放寬了“出口”。《勞動(dòng)合同法》除了延續(xù)《勞動(dòng)法》的相關(guān)規(guī)定外，為了保護(hù)用人單位的合法權(quán)益，還補(bǔ)充規(guī)定了用人單位可以隨時(shí)通知?jiǎng)趧?dòng)者解除勞動(dòng)合同的其他情形，即：(1)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;(2)因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形(即勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立勞動(dòng)合同的，致使勞動(dòng)合同無效的。

　　《勞動(dòng)合同法》在強(qiáng)化用人單位與符合條件的勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的要求同時(shí)，考慮到用人單位調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、革新技術(shù)以適應(yīng)市場競爭的需要，放寬了用人單位在確需裁減人員時(shí)進(jìn)行裁減人員的條件：一是增加了用人單位可以裁減人員的法定情形：(1)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的;(2)其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。二是放寬了用人單位裁減人員的程序要求。《勞動(dòng)法》規(guī)定，用人單位裁減人員的，都應(yīng)當(dāng)提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，并向勞動(dòng)行政部門報(bào)告。《勞動(dòng)合同法》將《勞動(dòng)法》以上規(guī)定內(nèi)容調(diào)整為，用人單位需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的，才應(yīng)當(dāng)按照以上規(guī)定的程序執(zhí)行;裁減人員不足20人且占企業(yè)職工總數(shù)不足10%的，無須按照以上規(guī)定的程序執(zhí)行。

　　顯然，只要符合法定條件，企業(yè)和勞動(dòng)者都是可以協(xié)商或者單方解除無固定期限勞動(dòng)合同的，《勞動(dòng)合同法》并沒有對無固定期限的勞動(dòng)合同作出特別限制性規(guī)定。所以，無固定期限的勞動(dòng)合同并不等于無論職工表現(xiàn)如何都要終身使用的終身制。

　　第四，通過提升規(guī)章制度在協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系中的作用，進(jìn)一步保障企業(yè)對員工“優(yōu)勝劣汰”的管理權(quán)。筆者認(rèn)為《勞動(dòng)合同法》為了配合勞動(dòng)合同期限制度的變化，進(jìn)一步提升了勞動(dòng)規(guī)章制度在協(xié)調(diào)企業(yè)層面勞動(dòng)關(guān)系的作用，集中體現(xiàn)在勞動(dòng)紀(jì)律從法定化思路向約定化思路轉(zhuǎn)變這一點(diǎn)上。《勞動(dòng)合同法》出臺前，勞動(dòng)紀(jì)律與規(guī)章制度并列，采取的是法定化、擴(kuò)大化思路。這樣規(guī)定實(shí)際上限制了企業(yè)制定勞動(dòng)紀(jì)律的權(quán)力，壓縮了企業(yè)通過制定勞動(dòng)紀(jì)律行使自主管理權(quán)的空間，這是不合理的，因?yàn)槊總�(gè)企業(yè)員工的獎(jiǎng)懲與違紀(jì)的標(biāo)準(zhǔn)都有其特點(diǎn)，國家不能一概而定。

　　因此，《勞動(dòng)合同法》進(jìn)行了調(diào)整，第三十九條不再列舉勞動(dòng)紀(jì)律，而是將勞動(dòng)紀(jì)律歸為第四條的勞動(dòng)規(guī)章制度中的一項(xiàng)，改過去兩者的并列關(guān)系為從屬關(guān)系。這一變化實(shí)質(zhì)上是擴(kuò)大了企業(yè)自主管理權(quán)，因?yàn)閯趧?dòng)規(guī)章制度在維持企業(yè)的正常生產(chǎn)秩序與提高勞動(dòng)生產(chǎn)率方面起著非常大的作用。尤其，在較長期限與無固定期限勞動(dòng)合同較多的情況下，如何利用勞動(dòng)規(guī)章制度這一管理手段變得非常重要。《勞動(dòng)合同法》所設(shè)定的企業(yè)單方面的解除條件，大多要靠勞動(dòng)規(guī)章制度來規(guī)定。所以企業(yè)只要用好勞動(dòng)規(guī)章制度，提升管理水平，是能淘汰那些不適合企業(yè)、工作不認(rèn)真、表現(xiàn)不好、不思進(jìn)取等類員工，也不會形成“想要的人進(jìn)不來，想讓走的人走不了”的局面。無固定期限合同也就不會變成“鐵飯碗”。因此，如何提高管理水平是無固定期限合同成不成為“鐵飯碗”、會不會導(dǎo)致用工機(jī)制僵化的關(guān)鍵。

　　總之，《勞動(dòng)合同法》解決勞動(dòng)合同短期化，誘導(dǎo)勞動(dòng)合同長期化是基于我國長期發(fā)展戰(zhàn)略所作出的一項(xiàng)制度選擇。任何一個(gè)國家都不會永遠(yuǎn)讓企業(yè)只使用勞動(dòng)者的“黃金年齡段”，掠奪式地使用寶貴的勞動(dòng)力資源。對于企業(yè)而言，在《勞動(dòng)合同法》的法律環(huán)境下，只有提升企業(yè)人力資源管理水平，盡快與《勞動(dòng)合同法》所設(shè)計(jì)的新制度接軌，才能在市場競爭中取得有利地位。發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐證明，利用好較長期限勞動(dòng)合同或無固定期限勞動(dòng)合同非但不會導(dǎo)致企業(yè)用工機(jī)制的僵化，反而會有利于培養(yǎng)勞動(dòng)者對企業(yè)的忠誠心，激發(fā)勞動(dòng)者的想象力和創(chuàng)造力;有利于用人單位減少在人力資源選拔培訓(xùn)方面付出的成本，建立一支穩(wěn)定的員工隊(duì)伍，促進(jìn)企業(yè)健康快速發(fā)展。(作者為人力資源和社會保障部勞動(dòng)科學(xué)研究所勞動(dòng)關(guān)系研究室主任)

延伸閱讀：勞動(dòng)法全文、勞動(dòng)合同法全文

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