《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得依照勞動合同法第四十條、第四十一條規(guī)定解除勞動合同。以下為您介紹相關(guān)案例。

　　【案情介紹】

　　小麗(化名)于2007年4月16日進A單位工作，簽訂勞動合同有效期至2008年4月15日屆滿。雙方約定稅后工資6500元/月。2007年7月10日因小麗向A反映加班太多而被A以口頭方式辭退，A于2007年7月13日為小麗辦理了退工手續(xù)。小麗曾于2006年9月30日生育，被解除勞動關(guān)系時尚在哺乳期。

　　小麗認為，A以小麗反映加班太多為由而單方面解除與小麗的勞動合同，并無法律依據(jù)，且小麗尚處于哺乳期，依法不應(yīng)被解除勞動合同。故提出如下仲裁請求：

　　1、請求裁決撤銷A解除與小麗勞動關(guān)系的決定，恢復(fù)雙方勞動關(guān)系。

　　2、請求裁決A補發(fā)自2007年7月1日起至恢復(fù)勞動關(guān)系之日止的全部工資(按稅后6500元/月標準)。

　　3、請求裁決A支付2007年4月16日起至2007年7月10日止的工作日加班費11011元、雙休日加班費11884元。

　　A答辯稱，小麗沒有證據(jù)證明是A提出解除勞動合同，事實上是小麗自2007年7月10日起即擅自曠工，且A從來不知道小麗處于哺乳期，故不同意恢復(fù)勞動關(guān)系，也不同意補發(fā)工資。雙方之間勞動合同明確規(guī)定小麗實行的是不定時工作制，因此，A無需支付小麗加班工資。請求駁回小麗的全部仲裁請求。

　　【專家意見】

　　作為委托代理律師，針對公司的答辯意見，可以提出了如下主要代理意見：

　　一、本案系A(chǔ)無故辭退小麗，故應(yīng)當恢復(fù)雙方勞動關(guān)系。理由如下：

　　首先，A于2007年7月13日解除與小麗的勞動關(guān)系是事實。A雖然抗辯2007年7月10日系小麗自行離開，但A并未提供任何證據(jù)加以證明。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋【2001】14號)第十三條明確規(guī)定：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。因此，證明小麗自行離職的舉證責任應(yīng)該在A，但A并無確切證據(jù)證明小麗是自行離職，故應(yīng)推定為是A無故辭退小麗。

　　其次，即使如A所述，小麗自2007年7月10日即曠工，截至到7月13日也僅僅連續(xù)曠工3天，A并沒有提供證據(jù)證明其規(guī)章制度有“連續(xù)曠工3日即可予以辭退”等類似規(guī)定。國家法律法規(guī)也均沒有“勞動者連續(xù)曠工3日者單位可以辭退”等類似規(guī)定。所以，A以小麗連續(xù)曠工3日為由即解除與小麗的勞動合同無法律依據(jù)，也沒有企業(yè)自身規(guī)章制度的依據(jù)。

　　再次，2007年7月13日，小麗尚處于哺乳期，公司不能無故解除與小麗之間的勞動關(guān)系。

　　綜合上述三點理由，A有義務(wù)恢復(fù)與小麗之間的勞動關(guān)系，并補發(fā)自2007年7月1日起至恢復(fù)勞動關(guān)系之日止的全部工資。

　　二、雙方勞動合同第四條第(一)項關(guān)于不定時工時制的約定因違反法律規(guī)定屬于無效條款，A應(yīng)按小麗實際出勤計發(fā)加班費。理由如下：

　　首先，《勞動法》第三十九條規(guī)定：企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法。這是法律層面對企業(yè)實行不定時工作制的要求，即其前提必須是“經(jīng)勞動行政部門批準”。而且上海市勞動和社會保障局發(fā)布的《本市企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》(滬勞保福發(fā)(2006)40號)明確規(guī)定了不定時工作制的審批辦法。但是，A實行的所謂“不定時工作制”卻從來沒有經(jīng)過勞動行政部門的批準即擅自實行，明顯屬于違反法律的行為。

　　根據(jù)《勞動法》第十八條規(guī)定：下列勞動合同無效：(一)違反法律、行政法規(guī)的勞動合同；(二)采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。確認勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認。

　　因此，雙方勞動合同關(guān)于實行不定時工作制的約定因為違反了法律的規(guī)定而應(yīng)被認定為無效，A應(yīng)按小麗實際出勤情況支付加班費。

　　其次，如果允許勞資雙方通過自行約定即可實行不定時工作制的話，則將給用人單位規(guī)避支付加班費義務(wù)大開綠燈，有損法律的尊嚴。在資強勞弱的現(xiàn)實面前，勞動者為了獲得一份工作，常常對用人單位的違法要求忍氣吞聲，不得不選擇接受。這樣一來，將鼓勵用人單位的違法行為，更為嚴重的是，勞動法要求用人單位支付加班工資的義務(wù)將成為一紙空文，因為任何一家公司都可以通過與勞動者約定不定時工作制的方式規(guī)避支付加班費的義務(wù)。

　　綜上所述，A于2007年7月10日口頭辭退小麗，又于2007年7月13日為小麗辦理解除勞動關(guān)系手續(xù)并無任何事實和法律依據(jù)，依法應(yīng)予撤銷并恢復(fù)履行與小麗之間的勞動合同。A規(guī)定的不定時工作制因沒有依法報經(jīng)勞動行政部門審批而屬于違法無效，故其應(yīng)依法支付小麗的加班工資及25%的經(jīng)濟補償金。

　　【仲裁結(jié)果】

　　上海市某區(qū)勞動爭議仲裁委員會裁決A恢復(fù)與小麗之間的勞動關(guān)系，補發(fā)自2007年7月1日至實際恢復(fù)勞動關(guān)系之日止的工資(按稅后6500元/月計算)共計約26000余元；同時裁決A自裁決生效之日起三日內(nèi)支付小麗工作日和雙休日加班費共計23000余元。A在收到裁決書后15日內(nèi)沒有提起訴訟，目前該裁決書已經(jīng)生效。

　　知識拓展：哺乳期女職工勞動保護

　　哺乳期指女職工生產(chǎn)后，對未滿1周歲的嬰兒進行哺乳的期間。這期間是法定給予女職工進行哺乳的時間，不以女職工是否以母乳給嬰兒哺乳而有所異同。國家對女職工在哺乳期的特殊勞動保護做了明確規(guī)定：

　　《勞動法》規(guī)定：不得安排女職工在哺乳未滿1周歲的嬰兒期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。

　　根據(jù)國務(wù)院《女職工勞動保護規(guī)定》：有不滿1周歲嬰兒的女職工，其所在單位應(yīng)當在每班勞動時間內(nèi)給予其兩次哺乳(含人工喂養(yǎng))時間，每次30分鐘。多胞胎生育的，每多哺乳一個嬰兒，每次哺乳時間增加30分鐘。女職工每班勞動時間內(nèi)的兩次哺乳時間，可以合并使用。哺乳時間和在本單位內(nèi)哺乳往返途中的時間，算作勞動時間。

　　女職工在哺乳期內(nèi)，所在單位不得安排其從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期間禁忌從事的勞動，不得延長其勞動時間，一般不得安排其從事夜班勞動。

　　根據(jù)《女職工保健工作規(guī)定》：嬰兒滿周歲時，經(jīng)縣(區(qū))以上(含縣、區(qū))醫(yī)療或保健機構(gòu)確認為體弱兒，可適當延長授乳時間，但不得超過6個月；有未滿1周歲嬰兒的女職工，一般不得安排上夜班及加班、加點；不得安排哺乳女職工從事《女職工勞動保護規(guī)定》和《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》所指出的作業(yè)。