本文試圖從理論的角度結(jié)合勞動爭議的仲裁實(shí)踐重點(diǎn)闡述“誰主張，誰舉證”原則中究竟何為一個“主張”，以及在何種情況下應(yīng)適用這一舉證責(zé)任分配原則等基本問題。

　　一、問題的提出

　　2007年頒布的《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》(以下簡稱《調(diào)解仲裁法》)以國家法律的形式對勞動爭議案件中的舉證責(zé)任作出了原則性與例外性的特別規(guī)定。由于訴訟實(shí)踐的深入影響，“誰主張，誰舉證”這一訴訟、仲裁領(lǐng)域的舉證責(zé)任規(guī)定似乎已為廣大法律從業(yè)人員甚至一般大眾所熟知。一般來說，舉證責(zé)任如此耳熟能詳?shù)闹贫仍谥俨脤?shí)踐中運(yùn)用自如理應(yīng)是順理成章的，然而事實(shí)恰恰相反，當(dāng)事人甚至審理者在實(shí)踐當(dāng)中對舉證責(zé)任的運(yùn)用，有的是無所適從，有的是在庭審中各執(zhí)一詞，有的是不求甚解，甚至有人抱怨之所以在仲裁中大家各執(zhí)一詞，原因就是證明責(zé)任規(guī)定不清。果真如此嗎?

　　本文認(rèn)為，要想在仲裁實(shí)踐中準(zhǔn)確自如地運(yùn)用舉證責(zé)任，首先應(yīng)當(dāng)從該制度所涉的三個最基礎(chǔ)層面加以理解：1.勞動爭議中舉證責(zé)任的原則性與例外性具體規(guī)定到底如何理解，是不是像有的人所抱怨的規(guī)定含糊?筆者認(rèn)為，勞動爭議案件中對舉證責(zé)任規(guī)定是清晰明確的，完全能夠指導(dǎo)仲裁實(shí)踐。2.“誰主張，誰舉證” 原則當(dāng)中的“主張”究竟為何意，在法律層面上何時構(gòu)成一個“主張”，這是適用舉證責(zé)任的邏輯起點(diǎn)。比如在勞動合同已到期，用人單位未與勞動者續(xù)簽勞動合同，勞動者因而主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的勞動糾紛案例中，申請人提供了一份到期合同用以證明單位沒有在合同終止時與其續(xù)簽勞動合同從而主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，對此，被申請人則辯稱是勞動者不愿意與其續(xù)簽，自己不應(yīng)當(dāng)支付補(bǔ)償金。在這種情況下，究竟誰為提出主張的一方，舉證責(zé)任又應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)呢?從中就涉及到何為“主張”的問題。3.審理者在何種情況下需要適用證明責(zé)任進(jìn)行裁決。有時不負(fù)證明責(zé)任的人也會在仲裁過程中盡力提供證據(jù)以爭取對自己有利的裁決，對他的這種證明行為應(yīng)當(dāng)如何定性?是不是在舉證不能時也同樣要承擔(dān)不利的法律后果呢?是不是所有案件的裁決都適用證明責(zé)任分配原則，還是證明責(zé)任的運(yùn)用也需要具備一定條件?

　　帶著這些問題，本文冒著被行家同道批評的風(fēng)險(xiǎn)，試從理論與案例相結(jié)合的角度來重新解讀“誰主張，誰舉證”這個法律人士司空見慣的原則性規(guī)定，旨在拋磚引玉,希冀能夠引起同行們對勞動爭議中證據(jù)制度研究的熱情。

　　二、證明責(zé)任的現(xiàn)行規(guī)定完全能夠指導(dǎo)仲裁實(shí)踐

　　勞動爭議中，當(dāng)事人首先需要承擔(dān)主張責(zé)任，即須提出訴訟請求和支持訴訟請求的事實(shí)，然后承擔(dān)證明責(zé)任，也就是對所主張的事實(shí)加以證明的責(zé)任。如果當(dāng)事人不能提供證據(jù)對其所主張的事實(shí)加以證明，或雖提供了證據(jù)但不能使得仲裁員獲得心證，此時當(dāng)事人將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，這就是證明責(zé)任。證明責(zé)任，在日文中稱為立證責(zé)任或舉證責(zé)任，在英美法系稱為證明負(fù)擔(dān)。我國也有學(xué)者將英美法系的證明負(fù)擔(dān)稱為證明責(zé)任。關(guān)于證明責(zé)任一般程序法中皆有原則性規(guī)定和例外性規(guī)定(如舉證責(zé)任倒置)，那么勞動仲裁中原則性規(guī)定和例外性規(guī)定分別是什么，這些規(guī)定能否指導(dǎo)仲裁實(shí)踐?本文認(rèn)為，這些規(guī)定完全能夠指導(dǎo)仲裁實(shí)踐。該部分將從三個方面對勞動爭議案件中的舉證責(zé)任進(jìn)行詳細(xì)闡述。

　　(一)一般情形適用“誰主張，誰舉證”

　　以前對勞動爭議案件中證明責(zé)任的規(guī)定主要還是參照民事訴訟法的相關(guān)內(nèi)容，隨著立法的逐漸完善，2007年12月，全國人大常委會頒布的《調(diào)解仲裁法》第6條前半段以特別法的形式專門對勞動爭議案件中的舉證責(zé)任作出了規(guī)定，“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。……”該條前半段沿用了民事訴訟中的相關(guān)規(guī)定，即一般學(xué)理上所稱“誰主張，誰舉證”原則，應(yīng)被視為勞動爭議案件中證明責(zé)任分配的基本原則。一般情況下要求主張的提出者承擔(dān)舉證責(zé)任是延續(xù)了羅馬法的規(guī)定;如果不要求主張者提出證據(jù)對其主張加以證明，就會因主張者沒有成本而隨意啟動勞動爭議程序，不僅浪費(fèi)有限得仲裁資源，而且可能會給對方當(dāng)事人造成損失。稍有遺憾的是，第6條前半段并沒有對不提供證據(jù)的法律后果加以規(guī)定，即沒有規(guī)定不提供證據(jù)將要承擔(dān)不利后果;但從立法原意來看，不能證明將要承擔(dān)不利后果應(yīng)是題中應(yīng)有之義。

　　從該條來看，如果沒有出現(xiàn)特別情形，應(yīng)當(dāng)是適用“誰主張，誰舉證”原則。列舉幾例：勞動者若要求因勞動合同終止沒有續(xù)簽的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，他首先得提供證據(jù)證明雙方原到期的勞動合同;勞動者若主張用人單位減少勞動報(bào)酬，首先得證明原來報(bào)酬和現(xiàn)在報(bào)酬及之間的差異;用人單位若主張是因勞動者嚴(yán)重違紀(jì)被解除，首先得證明規(guī)章制度、勞動者嚴(yán)重違紀(jì)行為的存在;勞動者主張未簽勞動合同的雙倍工資，首先得證明勞動關(guān)系的存在;用人單位主張勞動者試用期被證明不合格，得證明崗位的工作標(biāo)準(zhǔn)及考核情況。對于這些適用“誰主張，誰舉證”證明責(zé)任分配原則的情形，爭議并不大。

　　(二)特殊情形舉證責(zé)任倒置

　　因勞動關(guān)系有著一定的身份性和依賴性，勞動者一方雖為合同一方平等當(dāng)事人，但實(shí)際上平時受用人單位管理，處于劣勢地位。用人單位作為管理者擁有很多單方面權(quán)力，如可以對勞動者作出考勤、業(yè)績考核、開除、除名、減少報(bào)酬等行為。此時，如果苛求勞動者對這些事實(shí)完全舉證，有違公平原則。為此，2001年最高人民法院出臺了《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(〈2001〉14號)，其中第13條規(guī)定，“因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報(bào)酬、計(jì)算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。”通說認(rèn)為，前面的司法解釋應(yīng)被理解為“舉證責(zé)任倒置”，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(〈2001〉33號)第六條沿用了此規(guī)定。 因該司法解釋與《調(diào)解仲裁法》的規(guī)定并不沖突，并不適用“新法優(yōu)于舊法”或“上位法優(yōu)于下位法”;因此，該條司法解釋應(yīng)當(dāng)還是有效的。

　　在列舉的這六類或類似這六類的案件中，勞動者當(dāng)然并非不承擔(dān)任何舉證責(zé)任。如勞動者因用人單位作出開除、除名而引發(fā)勞動爭議的，勞動者首先得提供證據(jù)證明用人單位對其作出了開除、除名行為的存在，勞動者證明到這一步就已經(jīng)盡到了初步證明責(zé)任。此時，要由用人單位對開除、除名行為的事實(shí)依據(jù)、法律依據(jù)、規(guī)章制度進(jìn)行舉證。如果用人單位不能舉證、不舉證、或舉證不充分，就可能要承擔(dān)不利后果。當(dāng)然，舉證的過程是個互動的過程，因此，會不斷有新情況出現(xiàn)，此時可能會出現(xiàn)互相反駁情形，此時可能會出現(xiàn)舉證責(zé)任的漂移，即由反駁者對反駁進(jìn)行舉證(詳見下部分分析)。

　　(三)其他情形由離證據(jù)近者舉證

　　成文法國家的普遍困境就是，立法涵蓋情形的有限性與現(xiàn)實(shí)案例的無限性之間的矛盾，勞動爭議案例中的舉證責(zé)任規(guī)定也是如此。勞動爭議案件中，除了前述的一般情形下適用“誰主張誰舉證”和特殊情形下適用舉證責(zé)任倒置外，肯定還有一些情形是舉證責(zé)任不清的情形，這種情況下怎么辦，有人認(rèn)為對此法律沒有任何規(guī)定，純屬仲裁庭自由裁量。實(shí)際不然。

　　在證據(jù)法上有“證據(jù)最近原則”，即證據(jù)應(yīng)當(dāng)由離證據(jù)最近的一方提供，讓離證據(jù)遠(yuǎn)的人承擔(dān)舉證責(zé)任有失公允，違反公平原則，因此，法律為了衡平雙方利益，規(guī)定單位對其掌管證據(jù)負(fù)有提供義務(wù)。《調(diào)解仲裁法》第6條后半段規(guī)定，“……與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供;用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。”此條后半段則應(yīng)被視為勞動爭議案件中“誰主張，誰舉證”證明責(zé)任分配原則的兜底性補(bǔ)充條款 ，即在不符合前述兩種情形的情況下應(yīng)當(dāng)依據(jù)此分配舉證責(zé)任。勞動爭議案件中，用人單位作為管理者，其應(yīng)該掌握著勞動者掌握不了的材料。該法第39條第2款同時規(guī)定，“勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在制定期限內(nèi)提供……”。

　　這是否意味著不分情形對于用人單位掌握管理的證據(jù)皆由用人單位舉證呢?如果用人單位不提供的抗辯理由成立的，就可以免除其舉證責(zé)任，否則，可能就違背了“證據(jù)最近原則”的本意。此時要看單位“不提供”是否有舉證可能。如人事經(jīng)理甲申請仲裁時提出加班工資請求，對于加班最主要的證據(jù)應(yīng)當(dāng)是考勤記錄。用人單位抗辯說，但我單位平時考勤記錄就是由人事經(jīng)理掌握保管的，現(xiàn)在不僅不能提供他考勤記錄連其他人也不能提供了，人事經(jīng)理上次擅自銷毀了考勤記錄，并提供了證人證言與視頻資料對銷毀事實(shí)加以證明。此時用人單位不提供考勤記錄就不能讓其承擔(dān)不利后果，因?yàn)椋�該證據(jù)離人事經(jīng)理最近。

　　因此，本文認(rèn)為，對于勞動爭議案件中的舉證責(zé)任分配法律規(guī)定清晰明確，完全能夠指導(dǎo)仲裁實(shí)踐，即一般情形下適用“誰主張誰舉證”和特殊情形下適用舉證責(zé)任倒置，其他情形依據(jù)公平原則按照“最近證據(jù)”這個兜底性條款進(jìn)行分配舉證責(zé)任。

　　三、證明責(zé)任分配原則中“主張”的構(gòu)成條件

　　想真正理解并運(yùn)用勞動爭議中“誰主張，誰舉證”的證明責(zé)任分配原則，首先得明白何為“主張”，什么情況下構(gòu)成一個“主張”，對于對方的“主張”予以否認(rèn)，是否構(gòu)成一個新的“主張”，或者什么情況下進(jìn)行答辯構(gòu)成一個新“主張”?這是理解和運(yùn)用該原則的一個邏輯起點(diǎn)。目前通說認(rèn)為，我國法律制度屬于大陸法系，在證明責(zé)任分配制度的設(shè)計(jì)上也借鑒了大陸法系的一些優(yōu)秀理論和制度。大陸法系對于證明責(zé)任的學(xué)說有很多，其中最為璀璨權(quán)威的當(dāng)屬德國羅森貝克的法律要件分類說。我國在沿用上述學(xué)說及相關(guān)理論的基礎(chǔ)上逐漸發(fā)展并提煉出了“誰主張，誰舉證”作為證明責(zé)任分配理論的基本原則。簡言之，羅氏將各種法規(guī)范的種類劃分為四種基本類型，即權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利排除規(guī)范，當(dāng)事人要根據(jù)規(guī)范所要求的要件進(jìn)行舉證。筆者認(rèn)為，羅氏劃分的這四種類型實(shí)際上可以概括為兩種類型，一類是權(quán)利形成規(guī)范，就是申請人認(rèn)為自己權(quán)利成立的法條適用條件;另一類是權(quán)利排除規(guī)范，就是被申請人認(rèn)為權(quán)利不成立或部分不成立的法條適用條件。

　　至此，讀者可能依然不能明白究竟在什么情況下才構(gòu)成一個“主張”?經(jīng)過對羅森貝克法律要件規(guī)范說的研究，本文認(rèn)為，“主張”實(shí)際上主張某種權(quán)利或事實(shí)的存在，究其功能主要有兩類：一類屬于“權(quán)利形成主張”，如上例中申請人稱因單位在勞動合同到期后未與其續(xù)簽合同而主張補(bǔ)償金就屬于該“主張”;另一類則正好與之相對(反)，如上例中，被申請人若主張其曾提出要與申請人續(xù)簽合同，但因?yàn)樯暾埲司芙^則沒有續(xù)簽。此即應(yīng)被視為另一類新的“主張”。一般情況下，若僅僅是單純針對對方提出的請求進(jìn)行否認(rèn)，當(dāng)事人是不需要承擔(dān)舉證責(zé)任的，因?yàn)閱渭兊姆裾J(rèn)事實(shí)并不構(gòu)成一個新的“主張”，且一般情況下，單純否認(rèn)屬于消極事實(shí)，當(dāng)事人很難加以證明，強(qiáng)迫主張消極事實(shí)的人承擔(dān)舉證責(zé)任有失公正。比如在申請人要求確認(rèn)與被申請人之間存在勞動關(guān)系的案例中，若此時要求被申請人承擔(dān)其與申請人之間不存在勞動關(guān)系的證明責(zé)任，顯然是不現(xiàn)實(shí)的，此時只能由申請人承擔(dān)勞動關(guān)系存在的舉證責(zé)任。

　　還是援引前文所舉合同終止后用人單位未續(xù)簽合同，勞動者想獲得補(bǔ)償金的案例進(jìn)行說明。申請人提出的“補(bǔ)償金”就是一個權(quán)利主張，其要按照《勞動合同法》第46條第5項(xiàng) 的要求進(jìn)行舉證：第一，其與用人單位之間有過一份勞動合同;第二，上述勞動合同已到期;第三，合同期滿后，用人單位未與其續(xù)簽合同。申請人舉證內(nèi)容就可以了。如果單位反駁說，是勞動者拒絕續(xù)簽合同，就屬于阻礙申請人獲得補(bǔ)償金權(quán)利的新的“事實(shí)主張”，單位此時需要提供證據(jù)對要求勞動者續(xù)簽合同進(jìn)行證明。

　　四、適用證明責(zé)任分配原則進(jìn)行裁決的條件

　　勞動爭議中審理者在適用證明責(zé)任時除了要理解何為“主張”這個邏輯起點(diǎn)外，還需要明白何時才能適用證明責(zé)任來進(jìn)行裁決，即適用證明責(zé)任的裁決條件問題。為什么有時不負(fù)證明責(zé)任的人在仲裁過程中也要盡力提供證據(jù)，法律上對他的這種舉證行為應(yīng)該如何定性?此時他也同樣需要承擔(dān)舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)嗎?是不是所有案件的裁決都適用證明責(zé)任呢?

　　學(xué)界通說認(rèn)為，舉證責(zé)任包括主觀意義上的舉證責(zé)任和客觀意義上的舉證責(zé)任，也稱行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。主觀意義上(行為意義) 的舉證責(zé)任又稱說服責(zé)任，是指一方當(dāng)事人盡管不負(fù)舉證責(zé)任，但為了追求勝訴結(jié)果，使得裁決結(jié)果有利于己方，也會盡最大努力搜集、保存并向仲裁庭提供證據(jù)。如前例中合同到期終止后，勞動者只要提供證據(jù)證明所簽合同到期就可以了，對于是否有過續(xù)簽的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)在于用人單位，勞動者對是否有過續(xù)簽事實(shí)不負(fù)舉證責(zé)任。但此時勞動者為了追求有利于己的裁決結(jié)果以至獲得勝訴，向?qū)徖碚咛峁┝艘环蒌浺糍Y料用以證明用人單位法定代表人在合同終止前一個月曾向其明確表示過合同到期后便不再進(jìn)行續(xù)簽。勞動者的此種舉證責(zé)任將有利于審理者進(jìn)一步查明事實(shí)，這個舉證就屬于行為意義上的舉證責(zé)任。客觀意義上(結(jié)果意義)的舉證責(zé)任就是我們平時所理解的舉證責(zé)任概念，指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未盡舉證責(zé)任的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果的風(fēng)險(xiǎn)裁判制度。如前例中即使勞動者提供的錄音證據(jù)因制作方式最終并未被仲裁庭所采納，此時也不能免除用人單位的舉證責(zé)任，如果用人單位未提出證據(jù)或雖提出證據(jù)但未能證明其曾提出過續(xù)訂勞動合同主張的，仲裁庭仍將裁決由用人單位承擔(dān)不利后果。

　　因此，就主觀的證明責(zé)任來看，其目的是為了發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，使裁判者在法律要求的消極中立的情況下獲得查明案件事實(shí)所需要的證據(jù)資料;從更為深入的層面來看，主觀的證明責(zé)任的功能是為了使裁判者對案件事實(shí)獲得正確的心證，其目的是排除事實(shí)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的發(fā)生。在證明活動中，發(fā)現(xiàn)真相應(yīng)當(dāng)是其最主要的任務(wù)，裁判者裁判所依據(jù)的事實(shí)愈接近客觀真實(shí)，其裁決愈趨于實(shí)體法律上的正義;而裁決所依據(jù)的事實(shí)愈遠(yuǎn)離客觀真實(shí)，其裁判也就愈遠(yuǎn)離實(shí)體法律上的正義。主觀的證明責(zé)任的設(shè)置，恰恰就是為了促進(jìn)證明活動主要任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，也就是發(fā)現(xiàn)案件真相。因此主觀的證明責(zé)任雖然屬于程序法的領(lǐng)域，但卻是追求實(shí)體正義的保障機(jī)制之一。因此，如果此時的證據(jù)沒有被采納，是不能免除對方的舉證責(zé)任，更不能由其承擔(dān)不利后果。

　　綜上所述，發(fā)現(xiàn)案件真相并避免案件事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，才是裁判者的首要追求。只有在正當(dāng)程序的范圍內(nèi)無法發(fā)現(xiàn)案件真相的情況下，才不得不引入客觀的證明責(zé)任來結(jié)束程序，為裁判者規(guī)避錯誤裁判的風(fēng)險(xiǎn)提供出逃的路徑。換句話說，與其說客觀的證明責(zé)任是在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)下在當(dāng)事人之間對不利裁判的風(fēng)險(xiǎn)的分配，不如說是在案件真相難以發(fā)現(xiàn)的情況下對作為裁判基礎(chǔ)的案件事實(shí)為真或者為偽的一種推定，此種推定使得裁判者可以走出困境，以作出不適用權(quán)利主張者所援引的法律規(guī)范的決定，從而使仲裁程序得以終結(jié)。

　　五、結(jié)語

　　平時有些我們耳熟能詳?shù)姆�律術(shù)語未必就如我們所想象地那么簡單，“誰主張，誰舉證”就是如此。本文試圖從理論的角度結(jié)合勞動爭議的仲裁實(shí)踐重點(diǎn)闡述 “誰主張，誰舉證”原則中究竟何為一個“主張”，以及在何種情況下應(yīng)適用這一舉證責(zé)任分配原則等基本問題。經(jīng)過充分論述，筆者認(rèn)為并非每一份裁決都要適用通俗意義上的證明責(zé)任，只有在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，才會運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)裁判規(guī)則——證明責(zé)任使得程序得以終結(jié)，并最終獲得法律上的相對正義。