案情回放：

2007年8月，家住尉氏縣農村的王某等十余人在同村“包工頭”蘇某的帶領下來到滎陽市城關鎮某村承建村民張某的三層房屋，王某在工地做雜工，具體任務是負責上下運送灰車。8月18 日凌晨6點，王某在運送灰車時不幸中電身亡。為此，對賠償及責任問題產生糾紛。蘇某說：“我只負責建房，張某負責供電，王某是被電死的應由張某負責。”張某辯解：“我請蘇某建房已經支付工錢，蘇某的工人死亡與我無關。”2007年11月份，王某家人一紙訴狀將二人告上法庭。2008年5月，滎陽市人民法院一審判決：被告蘇某承擔70%責任，賠償原告8萬元;被告張某承擔30%責任，賠償原告4萬元。

　　法律問題：

　　1、 本案中蘇某與王某是何種法律關系?蘇某是否承擔賠償責任?

　　2、 蘇某承建張某的房屋，二人之間建房合同的定性?

　　3、 農村建房隊是否需要資質?張某是否承擔責任?蘇某與張某二人之間責任如何劃分?

　　律師評析：

　　1、 關于蘇某與王某的法律關系，涉及到雇傭關系和勞動關系，因為二者受不同的法律調整，適用不同將會產生不同的法律后果。本案中究竟是為雇傭還是勞動?這就要求我們首先正確區分兩種法律關系。

　　(1) 二者的主體不同。勞動關系的主體的一方必須是用人單位，另一方是勞動者。用人單位必須是在中華人民共和國境內的的各類企業、事業單位、社會團體和個體工商戶，國家機關也可以成為用人單位。勞動者是達到一定年齡且有勞動能力的自然人。即只要是上述用人單位，無論他們是否和勞動者之間簽訂有書面勞動合同 ，他們之間的關系都是勞動關系或是一種事實的勞動關系。而雇傭關系的主體的雙方都是自然人或是自然人的集合，雇傭關系的雙方從事的是一種勞務合作關系，雇員可以是具有勞動能力的成年人或未成年人。

　　(2) 二者法律性質及適用依據、程序不同。勞動關系本質上講，屬于勞動法調整的范疇，而雇傭關系屬于民法的調整范疇;在適用依據上，勞動者在工作中受到傷害，適用《工傷保險條例》賠償，雇員在工作中受到傷害，則適用《民法通則》和最高院《人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》賠償;程序上，勞動爭議糾紛首先要經過勞動仲裁委員會的仲裁，對仲裁不服的才能向法院起訴，實行仲裁前置程序。而雇傭關系屬民事關系，發生糾紛可直接向法院起訴。

　　(3) 勞動人員是否連續、穩定地從事工作。一般來說，勞動關系中勞動者有長期、持續、穩定地為用工單位工作的主觀意圖;而雇傭關系中的雇員就不同，雇員今天做了明天就有可能不做，此種關系具有較強臨時性。

　　(4) 用工關系雙方是否具有行政隸屬關系。勞動關系中用人單位與勞動者之間有行政隸屬關系，即管理與被管理的關系，勞動者直接接受用工單位規章制度的約束，具體從事用工單位指派的工作并實際享受用人單位的薪金報酬和其他相應福利。而雇傭關系以完成一項工作為目的，盡管雇員在一定程度上也要接受雇主的監督、管理，但不存在行政上的隸屬關系。

　　綜上我們不難發現，王某跟隨蘇某外出打工，而蘇某帶領的建房隊并未經工商部門注冊登記，不符合《勞動法》上用人單位的特征，故王某等十余人與蘇某均已形成雇傭關系。既然認定雇傭關系，那么根據最高院《人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任”之規定，蘇某作為雇主應當承擔賠償責任。

　　2、 蘇某作為“包工頭”承建張某的三層民房，二人之間的建房合同性質如何?實踐中也有兩種觀點。一是承攬合同，二是建設工程合同，筆者贊成第二種觀點。持承攬合同的觀點認為：依據《中華人民共和國建筑法》第八十三條規定：“農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法”。進而認為，農村建房隊既然建低層住宅不適用《建筑法》，那么建房隊就不是建筑企業，就不需要建筑資質。同時根據《合同法》規定，建設工程合同必須采用書面形式，而實際中農村建房隊與房東之間又都沒有書面合同，故符合承攬合同的構成，其中承攬人(包工頭)按照定作人(房東)要求建房，并交付房屋，由定作人(房東)支付工錢。根據最高人民法院《人身損害賠償案件司法解釋》規定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害，定作人不承擔賠償”，進一步得出“房東不承擔賠償責任”的結論。

　　實際上，關于《建筑法》第八十三條規定，最高人民法院在《中國民事審判前沿》中的觀點是：農民自建是從建設主體即權利主體而言的，不論是農民自己施工，還是將工程承包給個體工匠或建筑企業建設，都屬于農民自建。農民將工程承包給個體工匠施工，其建筑行為受《農村和集鎮規劃建設管理條例》調整，而農民將自建住宅承包給建筑施工企業施工，建筑施工企業的建筑活動應當受到《建筑法》調整。農民與個體工匠或建筑施工企業訂立的建筑施工合同都是建筑施工合同。根據上述觀點，房東與建房隊包工頭所簽訂的施工合同或口頭協議，都應按建筑施工合同處理，而不能認定承攬合同。

　　3、 關于農民自建房屋建房隊資質問題，國務院《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第二十五條規定：“承擔村莊，集鎮規劃區內建筑工程施工任務的單位，必須具有相應的施工資質證書或者審查證書，并按照規定的經營范圍承攬施工任務。”第十三條規定了村鎮規劃的內容包括住宅。《河南省村莊和集鎮規劃建設管理條例》第十九條規定：“承擔村鎮建筑工程施工任務的單位，必須具有縣級以上建設行政主管部門頒發的施工資質等級證書，承擔與其資質等級相應的施工任務。嚴禁無證或超越規定范圍承擔建筑設計、施工任務。”這些規定都是國家為了確保建設工程質量和建設工程安全而設定的強制性規范。

　　由上述規定聯系本案，蘇某的建房隊應該具備相應的施工資質，而房東張某在請蘇某建房時就應該對建房隊有無資質進行審查，在張某明知或應知蘇某沒有任何資質的情況下仍將自家民房交與蘇某承建，根據最高院《人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”所以，張某應當與雇主蘇某承擔連帶賠償責任。但律師認為，本案中一審法院如果判決張某、蘇某承擔連帶賠償責任，則更能夠維護受害農民工的合法權益，體現法律的公平原則。

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