承包人將承建工程向關聯公司違法分包后，如分包人到期未能支付工程價款，基于利益衡平，可以對合同相對性進行適當弱化，要求承包人對相關債務承擔連帶責任。

　　【案情】

　　2011年3月，中冶公司經過投標，中標新鋼8號燒結機工程B標段，并設立“中冶項目部”負責本標段項目的現場管理工作。2011年3月6日，新冶公司在中冶公司的分包招標中中標土建工程，隨后設立“新冶項目部”負責項目具體施工。2011年3月8日，以新冶項目部作為甲方與作為乙方的建和公司簽訂了《預拌砼購銷合同》。合同簽訂后，建和公司按約履行了合同義務，新冶項目部則長期拖欠貨款，為此，建和公司訴至法院，請求判令：新冶項目部、新冶公司、中冶項目部、中冶公司付清欠款及相關違約金。另查明，中冶公司持有新冶公司97%的股權。

　　【裁判】

　　法院經審理認為，新冶項目部未依約支付貨款，依法應承擔繼續支付貨款及逾期付款利息的民事責任。因新冶項目部系新冶公司設立的項目部，沒有獨立的法人資格。中冶公司作為新冶公司的關聯公司，明知新冶公司不具備土建施工資質，仍將土建工程分包給新冶公司，存在過錯，故判決新冶公司應對新冶項目部對外簽訂的合同承擔全部民事責任，中冶公司承擔連帶清償責任。

　　【評析】

　　本案案情主要為承包人違規分包后的債務承擔問題，涉及合同法以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》相關條文及其精神的理解，尤其是對《解釋》第26條以及合同相對性原則的適用。

　　一、對《解釋》第26條的適用應嚴格限縮

　　《解釋》第26條第二款規定，“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。對照而言，本案案情與之十分相近，但是，裁判中卻并未直接援用此項條款，這是因為充分考慮到該條款背后的立法目的與制度價值。

　　《解釋》第26條允許實際施工人將發包人作為被告，這是對合同相對性原則的一種突破。因此，在理解適用上必須緊扣《解釋》立法取向，從正向目的與反向規制兩個方面對之進行把握，保持其謙抑性，最大程度上發揮其積極意義。從正向目的而言，應當明確這一條款乃是出于保護弱勢者利益而制定的特殊救濟手段，具有較強的補充性。這一條款的立法背景是，在建筑行業，承接發包人工程之后，由于發包人資信狀況惡化或惡意逃債等，大量實際施工人長期被拖欠工程款，從而引發矛盾糾紛。這一條款在特殊情況下賦予實際施工人針對轉包人、違法分包人的債權請求權，有利于促進民生保障與社會和諧。從此角度出發，在適用這一條款時，“只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，才準許實際施工人提起以發包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟”。在本案中，新冶公司并不存在上述情況，因此，中冶集團之所以成為被告，并非是出于《解釋》26條之規定。從反向規制而言，《解釋》26條在作出有限突破的同時，也對合同相對性予以了充分的強調。在第26條第一款，規定“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理”，作為合同相對人，實際施工人對于轉包人、違法分包人提起訴訟，完全合乎法律規定，這一條文在此予以重復，就是要求在進行訴訟時，應當以嚴守合同相對性為原則，以突破合同相對性為例外，實現有序訴訟。這樣的制度設計不僅是出于對法律內在邏輯的遵循，也是為了避免由此產生嚴重的現實流弊。在建設工程施工中，由于并非合同相對人，發包人對于實際施工人的具體施工情況、費用支出等往往都不太了解，在這種情況下，如果實際施工人針對發包人的債權請求權適用條件過于寬松，便有產生惡意訴訟的風險，實際施工人可能放棄對轉包人、分包人的權利，甚至與之串通，通過夸大建造成本等手段向發包人牟取不法利益。

　　對《解釋》第26條的理解，不僅關乎這一條款的適用，而且由于反映了建筑工程施工領域立法的內在制度取向及法理邏輯，對于相關問題的解決有著普遍的參考價值。

　　二、基于利益與價值衡平對合同相對性適當弱化

　　合同相對性原則，一方面包含著對于民商主體意思自治的尊重，另一方面，也是出于利益衡平的考量。細化而言，合同相對性具體包括主體相對、內容相對、責任相對，這三者的變更都可能對當事人的責任承擔產生影響。但相對而言，主體的變更的影響一般較小，合同相對性的典型例外情形——代位求償權便是權利主體的變更。而作為一種債權保全制度，“債權人代位權即是平衡債權人與債務人利益，以及債務人的意思自治與交易安全后所設立的制度”，由于代位權行使的條件為債務人怠于行使其到期債權，已對債權人造成損害，因此，與之相比，合同相對性中的主體相對原則，應當讓位于債權人利益。這種利益與價值衡平在建筑工程施工法律關系的處理中也清晰可見，《解釋》第26條便是出于對實際施工人利益的特殊保護而作出的制度安排。

　　具體到本案中，主要的衡平關系如下：中冶公司持有新冶公司97%的股權，且新鋼8號燒結機工程—B標段土建工程對外的施工人為中冶公司，而與工程建設單位進行工程款結算的也是中冶公司，作為關聯企業及結算單位，中冶公司無論對于新冶公司的資質情況還是施工費用支出等，都應當知曉，且在這種情況下，其仍將土建工程分包給新冶公司，并在未辦理工程結算的情況下，違反約定支付工程款，存在一定過錯，因此，要求其對于實際施工人的債權進行清償，承擔連帶責任，既不會對其利益產生不可知的嚴重影響，也符合公平性原則，具有充足理由。不僅如此，就建筑工程施工合同而言，上、下手合同之間“具有牽連關系。像轉包合同與上手合同之間，一般而言，就是在工程價款上存在差異，其他內容，像施工范圍、質量標準、工期、違約責任等合同主要條款均與上手合同基本相同”。本案中，由于存在關聯關系，中冶公司作為發包人，其與新冶公司之間的分包合同和新冶公司與實際施工人之間的施工合同更具有很強的牽連關系，一般而言，合同的內容、風險等都不會過分超出發包人中冶公司的原有預期。此外，由于中冶公司是新冶公司的絕對控股方，且負責對外結算，所以，一般不會出現實際施工方與轉包人、違法分包人相互串通以進行惡意訴訟的風險。因此，在綜合權衡之下，判決認定中冶公司須對新冶公司所拖欠相關工程款負連帶責任。