用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。在現實生活中，隨著勞動合同的持續履行，勞動合同雙方的權利義務本身就必然會不斷變化。在這一過程中，體現為實際履行的事實變更很常見。

　　案情簡介

　　2008年10月，張先生進入上海某賓館工作，擔任車隊隊長，雙方簽訂了一份自2008年10月14日至2012年10月13日的勞動合同。2011年6月22日下午，張先生接到禮賓部的電話，要求派車送房客到浦東機場。張先生遂安排車隊司機吳某前去送客，但吳某以沒吃晚飯影響身體健康為由予以拒絕，并且借此事謾罵、推搡張先生。張先生當即打電話給前臺經理和總經理，要求對此事進行處理，但未得到答復。2011年6月24日，張先生收到賓館開出的過失單，認定張先生6月22日在賓館內與同事吵架、互相謾罵，影響惡劣，并給予張先生書面警告。

　　張先生在收到過失單的同時，還被人事專員口頭告知免去其車隊隊長職務，次日起到餐飲部成本核算崗位報道。因為牽涉到調崗降薪，張先生沒有同意。6月27日，人事經理找張先生談話，并讓他在一份勞動合同變更協議上簽字。張先生看到協議上不僅調整了工作崗位，工資也由原來的3750元下降到2900元。張先生沒有在協議上簽字，只是口頭表示“同意到餐飲部成本控制員崗位上班，但不同意工資變更，同意的原因是退讓，不同意的原因是維護自身基本的合法權益。”6月28日，張先生開始在餐飲部上班，并等候賓館關于崗位及薪資的回音。2011年7月29日張先生收到工資單，發現工資為2900元，遂于8月2日申請勞動仲裁，要求用人單位撤銷調整崗位的通知，繼續履行原合同，以3750元為標準補發工資，并支付8月2日至仲裁裁決作出之日的工資。

　　裁判結果

　　勞動爭議仲裁委認為，張先生已經實際接受了新的崗位，并辦理了崗位變動手續，賓館按新崗位的工資支付張先生的勞動報酬并無不當，因此不支持張先生的仲裁請求。張先生不服，起訴至法院。一審法院認為，雙方當事人已經在按新的情況履行變更后的勞動合同，且有證據能夠證明，顯然勞動合同的變更已經成立，因此不支持張先生的訴訟請求。

　　案例評析

　　《勞動合同法》第35條對勞動合同的協商變更做出了“協商一致”+“書面形式”的要求：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。”

　　然而，在現實生活中，隨著勞動合同的持續履行，勞動合同雙方的權利義務本身就必然會不斷變化。在這一過程中，體現為實際履行的事實變更很常見。但這樣的默示變更并不符合應當采取“書面形式”的要求，該如何處理呢？

　　首先，如果勞動者與用人單位就變更勞動合同無法協商一致時，根據《上海市勞動合同條例》第23條的規定，除法律、法規另有規定，應當繼續履行原合同。

　　其次，尊重雙方當事人之間基于真實意志的實際履行。上海市高級人民法院在《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》中規定：用人單位與勞動者對調整工作內容和工資報酬雖無明確書面約定，但已通過實際履行等方式默示調整了原合同約定的，視為雙方對變更達成一致。

　　這一點是本案的關鍵。張先生雖然接受調崗，并且在新崗位也已工作一個月，但他始終不接受降薪。然而，本案中的仲裁與法院則認為，張先生以實際行動接受了調崗，那么用人單位根據崗位變動調整工資并無不妥。也就是說，張先生以默示的方式，既接受了調崗，也接受了調薪。即便一開始存在工資上的異議，但一個月的實際履行是對其進行了修正，視為雙方已達成一致。

　　再次，對于“書面形式”應采取較為廣義的理解。上海市高級人民法院在《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》中規定，根據《勞動合同法》第35條的規定，勞動合同變更的應當采取書面形式。此處的書面形式，包括發給勞動者的工資單、崗位變化通知等等。對于依法變更勞動合同的，只要能夠通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。

　　最后，值得注意的是，2013年1月31日，最高人民法院發布了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》，該司法解釋第11條對于“口頭”+“實際履行”的變更形式進行了統一規定：“變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。”

　　知識拓展：

　　所謂“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”，主要是指：

　　(1)訂立勞動合同所依據的法律、法規已經修改或者廢止。勞動合同的簽訂和履行必須以不得違反法律、法規的規定為前提。如果合同簽訂時所依據的法律、法規發生修改或者廢止，合同如果不變更，就可能出現與法律、法規不相符甚至是違反法律、法規的情況，導致合同因違法而無效。因此，根據法律、法規的變化而變更勞動合同的相關內容是必要而且是必須的。

　　(2)用人單位方面的原因。用人單位經上級主管部門批準或者根據市場變化決定轉產、調整生產任務或者生產經營項目等。用人單位的生產經營不是一成不變的，而是根據上級主管部門批準或者根據市場變化可能會經常調整自己的經營策略和產品結構，這就不可避免地發生轉產、調整生產任務或者生產經營項目情況。在這種情況下，有些工種、產品生產崗位就可能因此而撤銷，或者為其他新的工種、崗位所替代，原勞動合同就可能因簽訂條件的改變而發生變更。

　　(3)勞動者方面的原因。如勞動者的身體健康狀況發生變化、勞動能力部分喪失、所在崗位與其職業技能不相適應、職業技能提高了一定等級等，造成原勞動合同不能履行或者如果繼續履行原合同規定的義務對勞動者明顯不公平。

　　(4)客觀方面的原因。這種客觀原因的出現使得當事人原來在勞動合同中約定的權利義務的履行成為不必要或者不可能。這時應當允許當事人對勞動合同有關內容進行變更。主要有：①由于不可抗力的發生，使得原來合同的履行成為不可能或者失去意義。不可抗力是指當事人所不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，如自然災害、意外事故、戰爭等。②由于物價大幅度上升等客觀經濟情況變化致使勞動合同的履行會花費太大代價而失去經濟上的價值。這是民法的情勢變更原則在勞動合同履行中的運用。