案情簡介：1989年2月，某縣某鄉(xiāng)一中聘用上訴人(一審原告)張某擔(dān)任校警職務(wù)。某縣某鄉(xiāng)一中2000年更名為某縣某鎮(zhèn)二中，2008年6月與某縣某鎮(zhèn)一中合并為被上訴人(一審被告)某縣某鎮(zhèn)初級中學(xué)。上訴人被聘用后，盡職盡責(zé)，獲得多項榮譽(yù)稱號。上訴人的事跡還被濟(jì)寧日報以“警徽在危難時刻閃耀”為題目，進(jìn)行了報道，在當(dāng)?shù)卦斐蓮V泛影響。上訴人在被上訴人處連續(xù)工作了20多年，上訴人多次要求被上訴人簽訂勞動合同，但被上訴人不簽訂，2010年2月5日被上訴人通知上訴人停止上班。上訴人上班期間工資極低，被上訴人解除勞動合同未給任何補(bǔ)償。一審法院認(rèn)為學(xué)校屬事業(yè)單位，2008年前雙方未簽勞動合同，未建立勞動關(guān)系，而成立雇傭關(guān)系。一審判決：一、原告與被告之間于2008年1月1日至2010年2月5日存在勞動關(guān)系。二、被告向原告于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告支付賠償金3000元。三、被告于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告補(bǔ)發(fā)2010年1月1日至2010年2月5日的工資614元。四、被告于本判決生效之日起十內(nèi)向原告支付雙倍工資差額8856元。五、駁回原告其它訴訟請求。原告認(rèn)為一審判決賠償少，提出上訴。

　　承辦過程：律師認(rèn)真研究案情后，認(rèn)為本案涉及的法律問題有以下幾點：

　　首先， 雙方1989年2月至2007年12月31日是事實上的勞動關(guān)系，還是雇傭關(guān)系。

　　由被上訴人幾位原校長分別提供的證人證言、某村民委員會出具的證明、幾位其它證人證人證言及出庭作證、某部門向上訴人發(fā)的榮譽(yù)證書及與領(lǐng)導(dǎo)人合拍的照片，這些證據(jù)已形成證據(jù)鏈，證實上訴人和被上訴人1989年2月至2010年2月5日存在事實上的勞動關(guān)系，被上訴人在一審中也承認(rèn)上訴人為其提供勞動的事實。一審法院判決確認(rèn)上訴人和被上訴人2008年1月1日至2010年2月5日存在勞動關(guān)系正確，但認(rèn)為雙方1989年2月至2007年12月31日成立雇傭關(guān)系錯誤，而應(yīng)確認(rèn)存在事實上的勞動關(guān)系。上訴人在被上訴人處連續(xù)工作20多年工作場所、工作性質(zhì)沒有發(fā)生變化，雙方的關(guān)系只能是一種，一審在一個案件中認(rèn)定前18年與后2年是截然不同的兩種法律關(guān)系是不妥的。《山東省高級人民法院2008年民事審判工作會議紀(jì)要》三、關(guān)于勞動爭議、人事爭議案件中若干問題的處理 會議強(qiáng)調(diào)，一定要認(rèn)真貫徹落實好《勞動合同法》等法律的規(guī)定，尊重勞動者的勞動價值和權(quán)利，充分體現(xiàn)勞動法關(guān)于傾斜保護(hù)勞動者權(quán)益的立法指導(dǎo)思想，維護(hù)好勞動者的合法權(quán)益。(五)關(guān)于國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體與勞動者之間的關(guān)系認(rèn)定問題。依據(jù)《勞動合同法》第二條的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體等用人單位無論與其聘用的勞動者是否簽訂書面勞動合同，都視為建立勞動關(guān)系，《2005年全省民事審判工作會議紀(jì)要》中關(guān)于國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體與其招聘的勞動者未簽訂勞動合同視為雇傭關(guān)系的意見不再適用。也就是2005年未簽訂勞動合同視為雇傭關(guān)系的意見與有關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋相沖突，不利于保護(hù)勞動者，與勞動法關(guān)于傾斜保護(hù)勞動者權(quán)益的立法指導(dǎo)思想相違背，《山東省高級人民法院2008年民事審判工作會議紀(jì)要》明確規(guī)定視為雇傭關(guān)系的意見不再適用，規(guī)定為事業(yè)單位無論與其聘用的勞動者是否簽訂書面勞動合同，都視為建立勞動關(guān)系。本案爭議發(fā)生在2010年，應(yīng)適用現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，充分體現(xiàn)勞動法關(guān)于傾斜保護(hù)勞動者權(quán)益的立法指導(dǎo)思想，維護(hù)好勞動者的合法權(quán)益。雇傭關(guān)系的用工主體是自然人或是自然人的集合。勞動用工的主體必須是依法取得企業(yè)、社會團(tuán)體資格，即依法登記的單位;以及國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等。雇主的不同是勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的主要區(qū)別。本案中的學(xué)校是公辦事業(yè)單位，之所以能夠成為勞動法中承認(rèn)的用人單位，就是因為該單位具備了這種用人資格，成為一種用人組織體，滿足了成立勞動關(guān)系實質(zhì)條件。從張先生與學(xué)校之間是否具備勞動關(guān)系所要求的隸屬關(guān)系方面分析 ：勞動關(guān)系建立后，勞動者就是用人單位的職工，處于提供勞動力的被領(lǐng)導(dǎo)地位，用人單位則成為勞動力使用者，處于管理勞動者的領(lǐng)導(dǎo)地位，勞動者成為用人單位的成員，遵守單位的內(nèi)部勞動規(guī)則;而雇傭關(guān)系中的主體之間僅僅是在勞動的過程中，受雇人在如何完成勞動活動方面需要服從雇傭人的管理與指揮，談不上是否成為雇傭方內(nèi)部成員、遵守內(nèi)部規(guī)章制度，比如在家庭雇傭保姆、雇請鐘點工時，沒有內(nèi)部成員與內(nèi)部規(guī)章之說。可見，兩種關(guān)系中隸屬程度是完全不同的。 勞動關(guān)系用人關(guān)系比較固定(上訴人在被上訴人處連續(xù)工作了20多年)，雙方是隸屬關(guān)系。雇傭關(guān)系用人關(guān)系不穩(wěn)定，但雙方地位是平等的。本案中張先生與學(xué)校之間符合勞動關(guān)系的特征，應(yīng)適用勞動方面的法律、法規(guī)。《中華人民共和國勞動法》第二條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(以下簡稱該意見)第2條規(guī)定：用人單位與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為用人單位的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。該意見第3條規(guī)定：國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體實行勞動合同制度的以及按規(guī)定應(yīng)實行勞動合同制度的工勤人員，適用勞動法。該意見第5條規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織在勞動法中被稱為用人單位。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者依照勞動法執(zhí)行。根據(jù)勞動法的這一規(guī)定，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體應(yīng)當(dāng)視為用人單位。”該意見第17條規(guī)定：“用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應(yīng)予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應(yīng)按勞動部《違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》(勞部發(fā)[1995]223號)的規(guī)定進(jìn)行賠償。”　該意見第82條規(guī)定：“用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關(guān)系，并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應(yīng)受理。”《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》第三十九條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體與本單位工人之間，個體工商戶與幫工、學(xué)徒之間，發(fā)生的勞動爭議，參照本條例執(zhí)行。”勞動部關(guān)于《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》若干問題的解釋第二十一條：“《條例》第三十九條中‘工人’包括哪些對象?答：包括與國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體依法確立勞動關(guān)系的固定工人、合同制工人、臨時工人等。”本案原校長所作證明也證實了上訴人作校警也是經(jīng)校委會商定并報請鄉(xiāng)政府批準(zhǔn)的。該縣教育委員會向上訴人頒發(fā)的“先進(jìn)工作者”榮譽(yù)證書也證實了上訴人的主張是正確的。因此一審認(rèn)為“1989年2月至2007年12月31日，被告未經(jīng)上級主管部門批準(zhǔn)，且未與原告簽訂勞動合同，原、被告之間未依法建立勞動關(guān)系，而成立雇傭關(guān)系”是錯誤的。

　　其次，一審認(rèn)定“2008年2月1日至2008年12月31日未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額8070元，2009年1月1日至2010年2月5日未簽訂無固定期限勞動合同雙倍工資差額786元。2007年12月31日后，上述雙倍工資差額中已經(jīng)按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)計算，如再計入，屬重復(fù)計算”錯誤。因為8070元中遺漏了2008年1月份工資差額230元。2009年1月1日至2010年2月5日未簽訂無固定期限勞動合同雙倍工資差額應(yīng)是8760元。

　　再次，一審認(rèn)定“因原告的工作性質(zhì)是保護(hù)學(xué)校安全，不存在加班加點的情形”錯誤，上訴人的多種證據(jù)證實上訴人存在加班加點的情形，被上訴人應(yīng)向上訴人補(bǔ)發(fā)公休日加班工資，法定節(jié)假日加班工資，平時加班加點工資。

　　代理本案后，積極準(zhǔn)備材料，及時向法院立案，立案后與承辦法官積極溝通，按時出庭代理訴訟。開庭后根據(jù)庭審情況和法官意見，2008年前山東省內(nèi)勞動者只要與事業(yè)單位未簽書面勞動合同，就認(rèn)為是雇傭關(guān)系，其它省份雖然有判決認(rèn)為是勞動關(guān)系，但我們國家不是案例法國家，不予考慮。一審判決學(xué)校賠償張先生總額為12000元，代理人判斷二審法院如判決可能為學(xué)校賠償張先生總額為14000元。如判決后，還面臨執(zhí)行難的問題。二審后對方也有調(diào)解的意愿，代理人認(rèn)為調(diào)解結(jié)案更有利于當(dāng)事人，將本案情況向當(dāng)事人匯報后，決定調(diào)解。代理人積極與對方代理人、法官溝通，爭取賠償數(shù)額高一些。

　　承辦結(jié)果：經(jīng)過庭審，法院最后調(diào)解，雙方同意調(diào)解，代理人在充分征求了委托人的意見后，依據(jù)委托人的意思，提出調(diào)解意見。雙方最終達(dá)成了一致的調(diào)解意見：被上訴人向上訴人賠償16000元，法院制作調(diào)解書。張先生很快得到賠償16000元，矛盾得到最終的解決，當(dāng)事人滿意，很好地維護(hù)了當(dāng)事人的合同權(quán)益，取得了很好的法律效果和社會效果。

　　作者簡介：魏廣存自2001年從事律師工作，現(xiàn)執(zhí)業(yè)于山東民橋律師事務(wù)所。10年來辦理案件400多起，具有豐富的辦案經(jīng)驗。專業(yè)特長：婚姻家庭、遺產(chǎn)繼承、工傷認(rèn)定、勞動仲裁、交通事故、人身損害賠償、房地產(chǎn)、合同、保險、法律顧問、刑事代理及辯護(hù)。 服務(wù)宗旨：受人之托，忠人之事。

　　辦公地址：濟(jì)寧市吳泰閘東路冠亞星城A2幢山東民橋律師事務(wù)所。電話：13954718269

　　進(jìn)行婚姻案件調(diào)解和好;如感情已完全破裂，做好雙方工作的基礎(chǔ)上，協(xié)助雙方協(xié)議離婚;如協(xié)議不成，代理一方向法院起訴離婚。代寫訴狀，協(xié)助當(dāng)事人立案，出庭訴訟。正常婚姻，可協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行夫妻財產(chǎn)約定，家庭糾紛調(diào)解。老人贍養(yǎng)，子女撫養(yǎng)方面提供法律意見、方案。遺囑見證、協(xié)助公證等。

　　交通事故發(fā)生后，協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行交通事故責(zé)任認(rèn)定，責(zé)任認(rèn)定書復(fù)議，協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行賠償調(diào)解，代理當(dāng)事人進(jìn)行交通事故訴訟等。

　　代理當(dāng)事人進(jìn)行工傷認(rèn)定，勞動關(guān)系確認(rèn)，代理勞動爭議調(diào)解，代理勞動仲裁，代理勞動爭議訴訟等。

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