[案情]

　　2002年9月20日，張某與某保險(xiǎn)股份有限公司簽訂一份《人身保險(xiǎn)個(gè)人代理合同》。合同約定，保險(xiǎn)公司授權(quán)張某代理銷售人身保險(xiǎn)產(chǎn)品，保險(xiǎn)公司向張某支付津貼及據(jù)實(shí)結(jié)算代理手續(xù)費(fèi)，同時(shí)為張某提供意外傷害險(xiǎn)、意外傷害門診醫(yī)療險(xiǎn)等，除此之外，張某不再享受保險(xiǎn)公司其他任何福利待遇。合同每年或每?jī)赡暌缓�，合同期限連續(xù)至2005年12月31日止。

　　2006年1月1日，張某與該保險(xiǎn)公司又簽訂了一份《勞動(dòng)合同書》，合同期限至2006年12月31日止。保險(xiǎn)公司以貨幣形式按月支付張某勞動(dòng)報(bào)酬，雙方按國(guó)家規(guī)定繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用等，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金按國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)執(zhí)行。合同簽訂后，張某擔(dān)任了該保險(xiǎn)公司某部副經(jīng)理并主持工作。

　　2006年底，保險(xiǎn)公司以張某違反單位規(guī)章制度為由單方解除合同，張某離開保險(xiǎn)公司后要求從2002年起按5年計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，保險(xiǎn)公司則主張從2006年起按1年計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議。張某為此申請(qǐng)仲裁，勞動(dòng)部門裁決保險(xiǎn)公司給付5年(按5個(gè)月計(jì)算)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。2007年3月，保險(xiǎn)公司不服，訴至法院。張某提交了保險(xiǎn)公司發(fā)的工資折、獲獎(jiǎng)證書等證據(jù)。

　　[分歧]

　　保險(xiǎn)代理員與保險(xiǎn)公司的法律關(guān)系如何定性是本案審理的關(guān)鍵。對(duì)本案如何處理有兩種意見：

　　第一種意見認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)按5年計(jì)算。因?yàn)楦鶕?jù)張某提交保險(xiǎn)公司發(fā)的工資折、獲獎(jiǎng)證書等證據(jù)，可證實(shí)雙方之間自2002年起簽訂的代理合同是名為代理合同關(guān)系實(shí)為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。張某為保險(xiǎn)公司提供勞動(dòng)，公司則支付一定的保底工資(包括傭金)，該代理合同關(guān)系應(yīng)視為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，且具備勞動(dòng)合同長(zhǎng)期、穩(wěn)定的特征。

　　第二種意見認(rèn)為，保險(xiǎn)代理合同關(guān)系不能簡(jiǎn)單視為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，自2002年9月至2005年12月30日，雙方屬保險(xiǎn)代理合同關(guān)系，不能計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金;自2006年起，雙方構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)張某應(yīng)按1年給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　[管析]

　　因本案保險(xiǎn)代理合同的定性涉及諸多保險(xiǎn)代理人和保險(xiǎn)公司的重大利益，故備受保險(xiǎn)業(yè)界的關(guān)注。司法實(shí)踐中，對(duì)保險(xiǎn)代理合同關(guān)系是否構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，在認(rèn)識(shí)上分歧較大。筆者同意第二種意見，即認(rèn)為本案保險(xiǎn)代理人與保險(xiǎn)公司之間的法律關(guān)系為代理合同關(guān)系而非事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

　　根據(jù)我國(guó)勞動(dòng)法規(guī)定，勞動(dòng)合同是指勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，是指勞動(dòng)者與用人單位之間，雖然未簽訂勞動(dòng)合同，但在實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程中依據(jù)勞動(dòng)法律規(guī)范而形成的事實(shí)上的勞動(dòng)權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。保險(xiǎn)代理制度是民事代理制度的一種，是指保險(xiǎn)代理人根據(jù)保險(xiǎn)委托合同或授權(quán)委托書在授權(quán)范圍內(nèi)，以保險(xiǎn)人的名義，代理保險(xiǎn)義務(wù)，并向保險(xiǎn)人收取報(bào)酬的民事法律行為，代理行為所產(chǎn)生的法律后果直接由保險(xiǎn)人承擔(dān)。保險(xiǎn)代理合同是保險(xiǎn)代理人和保險(xiǎn)人之間為明確雙方權(quán)利和義務(wù)關(guān)系而簽訂的合同。

　　勞動(dòng)關(guān)系與保險(xiǎn)代理關(guān)系在法律特征上存在以下區(qū)別：

　　一、從主體上看，勞動(dòng)法律關(guān)系中的勞動(dòng)者主要是以職工身份從事勞動(dòng)，除特殊部門和特殊崗位外，一般不作資質(zhì)限制，勞動(dòng)者屬于單位編制內(nèi)職工。保險(xiǎn)代理人是以代理人的身份從事業(yè)務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的條件，經(jīng)過考核和政府主管部門的批準(zhǔn)，方能取得代理資格，不屬于保險(xiǎn)公司職工編制之列。《保險(xiǎn)法》127條規(guī)定，保險(xiǎn)代理人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人應(yīng)當(dāng)具備金融監(jiān)管部門規(guī)定的資格條件，并取得監(jiān)管部門頒發(fā)的經(jīng)營(yíng)代理業(yè)務(wù)的許可證或資格證書。第一百三十五條又規(guī)定，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立本公司保險(xiǎn)代理人登記簿�？梢�，保險(xiǎn)公司對(duì)保險(xiǎn)代辦員實(shí)施登記簿管理，保險(xiǎn)代理人依法不屬于保險(xiǎn)公司的在職編制人員。

　　二、從依據(jù)的法律上看，勞動(dòng)合同是根據(jù)《勞動(dòng)法》和其他有關(guān)勞動(dòng)法規(guī)而簽訂的，權(quán)利義務(wù)集中于勞動(dòng)的付出(獲取)和工資、福利待遇的獲得(支出);在違約責(zé)任方面，規(guī)定的是獲得(解除)勞動(dòng)的權(quán)力或賠償相關(guān)對(duì)應(yīng)的損失;在合同爭(zhēng)議處理上，明確規(guī)定需到本企業(yè)主管部門或當(dāng)?shù)貏趧?dòng)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，不服仲裁可到法院起訴。保險(xiǎn)代理合同是依據(jù)《保險(xiǎn)法》和《保險(xiǎn)代理人管理暫行規(guī)定》簽訂的，在違約責(zé)任方面，規(guī)定的也只是一方給予另一方造成經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，應(yīng)為對(duì)方承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失責(zé)任;發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，雙方應(yīng)協(xié)商解決，若協(xié)商不成時(shí)，可直接到當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟。

　　三、從取得報(bào)酬的方式上看，在勞動(dòng)合同中，勞動(dòng)者只需要按規(guī)定參加用人單位的勞動(dòng)，完成了規(guī)定的工作量，而不論單位的經(jīng)營(yíng)成果如何，勞動(dòng)者都應(yīng)享受規(guī)定的勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇。保險(xiǎn)代理人的勞動(dòng)報(bào)酬是按所收取保費(fèi)的一定比例提取手續(xù)費(fèi) (傭金)，收入的高低完全取決于自己完成的保費(fèi)數(shù)額，即使代理人的業(yè)務(wù)下滑，保險(xiǎn)公司也無權(quán)降低代理手續(xù)費(fèi)的支付標(biāo)準(zhǔn)，即不能取得勞動(dòng)合同中用人單位克扣工資或獎(jiǎng)金的權(quán)利。

　　四、從管理方式上看，在勞動(dòng)法律關(guān)系中，同一單位盡管每個(gè)勞動(dòng)者的職責(zé)可能不同，但其工作時(shí)間、規(guī)章制度、勞動(dòng)紀(jì)律等都是相同的，工作中需要互相配合、協(xié)作，其管理是有章可尋的。保險(xiǎn)代理人拓展業(yè)務(wù)實(shí)行單兵作戰(zhàn)的形式，代理人可自由掌握工作時(shí)間，保險(xiǎn)公司唯一能夠掌握和考核的就是其工作業(yè)績(jī)，即收取保費(fèi)的數(shù)額。盡管各家保險(xiǎn)公司強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)對(duì)保險(xiǎn)代理人的管理，例如實(shí)行早會(huì)制、夕會(huì)制，強(qiáng)化業(yè)務(wù)培訓(xùn)，實(shí)行團(tuán)隊(duì)編制等等，但目前還沒有形成一套完整、規(guī)范的管理模式。

　　五、從參考要素上來看，我國(guó)稅收政策對(duì)此從側(cè)面也有所反映。我國(guó)財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局財(cái)稅字[1997]103號(hào)文件《關(guān)于個(gè)人提供非商品形態(tài)推銷代理服務(wù)活動(dòng)取得收入征收營(yíng)業(yè)稅和個(gè)人所得稅有關(guān)問題》的通知，明確規(guī)定代理人需征收營(yíng)業(yè)稅，這與受勞動(dòng)法調(diào)整的企業(yè)職工僅限于征收超標(biāo)部分個(gè)人所得稅是完全不同的。

　　本案中，自2002年至2005年12月31日這段期間，雙方簽訂的是保險(xiǎn)代理合同，構(gòu)成保險(xiǎn)代理關(guān)系，張某的身份是保險(xiǎn)代理人，其報(bào)酬按合同提取一定比例傭金，其工作時(shí)間、工作量多少完全由自己掌握，至于保險(xiǎn)公司發(fā)放的工資存折及榮譽(yù)證書等均是為了便于開展工作及鼓勵(lì)代理人工作積極性，并不能說明雙方構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。而自2006年簽訂勞動(dòng)合同起，雙方構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，張某是保險(xiǎn)公司的職員，必須遵守公司工作時(shí)間、規(guī)章制度、勞動(dòng)紀(jì)律規(guī)定，其工資與其崗位配套，并享受職工醫(yī)療保險(xiǎn)和社會(huì)保險(xiǎn)。保險(xiǎn)公司解除勞動(dòng)合同，對(duì)張某的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金只能自2006年起因勞動(dòng)合同未滿1年按1年計(jì)算。

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