[問題的提出]

　　1、案件基本情況

　　1995年5月起，某供電公司下屬一供電所聘請當地的農村婦女嚴某為該所從事炊事服務，雙方口頭約定工作時間根據該所人員的用餐情況確定，無人用餐時則不用上班，每月報酬為250元，供電所承諾只要能勝任炊事工作，報酬逐年增加，至2007年，嚴某的報酬增至每月280元。2006年3月，嚴某認為供電所未按最低工資的標準支付報酬，又沒有為其辦理養老保險，遂提出給予社會養老暨退休報告，問題未得到解決，嚴某逐級至省勞動爭議仲裁委員申請仲裁，2007年5月，嚴某被辭退。省勞動爭議仲裁委員會認為雙方屬于勞動關系，供電所的上級供電公司應按規定補發嚴某不足最低工資的差額部分，社會養老保險費由雙方按規定繳納。供電公司不服裁決，訴至法院，主張駁回嚴某向其提出的請求。此案的仲裁和審理引來了眾多媒體及編外用工的極大關注。

　　2、各方爭議意見

　　一種意見認為，嚴某與供電公司之間存在事實勞動合同關系，雙方因執行國家有關工資和保險規定而發生的爭議，屬于勞動爭議的范圍，省勞動爭議仲裁委員會的裁決符合相關規定，供電公司的請求應予駁回。另一種意見則認為，雙方因繳交養老保險費引發的爭議不屬勞動爭議，不應將此項爭議作為仲裁事項，應告知當事人向有關機關申請解決，有關最低工資的裁決應予支持。

　　本文持第三種意見。本案焦點是嚴某與供電公司間是否成就事實上的勞動合同關系，筆者認為雙方所形成的并非事實上的勞動合同關系，雙方屬雇傭合同關系。

　　[評析]

　　一、事實勞動合同關系的認定

　　我國勞動法明確規定建立勞動關系應當訂立書面合同，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。但是現實生活中大量的勞動用工并沒有訂立書面合同，使得一些本質上并無多大差異的勞務合同、雇傭合同、承攬合同和代理合同極易與之混淆，造成仲裁和審判的失當。

　　依據書面或口頭形式所形成的勞動合同關系，是勞動者將自己的勞動力有償交給用人單位使用，它是一種隸屬主體間的以指揮和服務的管理關系。其最顯著的特征是“從屬性”，表現為人格上的從屬性，勞動者對用人單位的指示負有服從的義務，即用人單位對勞動者的工作時間、地點和業務內容具有廣泛的指示權;作為用人單位成員的勞動者，必須服從用人單位的內部勞動規則，遵守本單位的規章制度;勞動者有接受用人單位監督檢查及合理制裁的義務。勞動合同關系在經濟上的從屬性表現為：⑴生產工具或器械由用人單位所有，原料由用人單位供給;⑵勞動者的工作是作為用人單位所經營的事業在整體上屬于不可分割的一部分，勞動者是為用人單位的事業提供而不是為自己提供勞動;⑶勞動者依賴用人單位的工資為其主要生活來源。

　　判斷是否存在勞動關系，各國司法機關普遍采用的原則是“事實優先”原則，即不管雙方當事人是否訂立書面合同，或以何種名義訂立合同，主要應當考察當事人之間的權利義務關系，而不能拘泥各方或雙方如何描述這種關系。勞動和社會保障部勞社部發[2005]12號通知規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同是具備下列情形的，勞動關系成立：㈠用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;㈡用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;㈢勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

　　結合本案，⑴供電公司及供電所的勞動管理制度諸如考勤、晉升晉級、獎懲均不適于嚴某，嚴某只有當供電所有人用餐時才需做好飯菜，其它時間還從事家庭農業生產和處理自己的家務，雙方之間并不存在身份上的隸屬關系;⑵嚴某從事供電所的炊事工作，其報酬約定為每月250元，嚴某的報酬與工作年限的長短無關，供電所僅承諾如能勝任炊事工作，報酬會逐年增加，嚴某的報酬和供電所其他職工的工資有明顯區別，嚴某還兼事自己的農副業生產及家務。嚴某提供的后勤服務屬于供電所業務組成部分，但雙方沒有形成事實勞動合同關系，不符合事實勞動合同的構成條件。嚴某與供電公司之間形成的民法意義上的雇傭合同關系，并不是勞動法上的勞動合同關系。

　　二、雇傭合同與勞動合同的區別

　　雇傭合同的歷史久遠，自從奴隸社會剝削的存在，人類的勞動中就開始有了雇傭關系，隨勞動交換的需要而逐漸產生了雇傭合同，而勞動合同則是資本主義商品經濟較為發達的十七世紀在雇傭合同的基礎發展而來，兩者本質上并無多大差別，極為相近。

　　雇傭合同一般是指根據當事人約定，一方于一定或不定的期限內為他人提供勞務，他方給付報酬的契約，雇傭雙方不存在行政上的從屬關系。考察雇傭合同關系是否成立，主要看以下幾點：⑴雙方是否有雇傭合同(包括口頭約定);⑵雇員是否獲報酬;⑶雇員是否以提供勞務為內容;⑷雇員是否受雇主的控制、指揮和監督。勞動法上的勞動合同關系則是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。

　　實踐中，應從以下幾個方面把握民法上的雇傭合同關系和勞動法上的勞動合同關系之區別：

　　1、主體身份不同。勞動法和勞動合同法中的“用人單位”的范疇，指中國人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位，家庭、農村承包經營戶、未依法登記注冊的企業都不具備簽訂勞動合同的主體資格。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》將下述糾紛排除在勞動爭議之外：⑴家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛;⑵個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛;⑶農村承包經營戶與受雇人之間的糾紛。由此可見，雇傭合同關系中雇主的主體要比勞動合同關系中的“用人單位”要寬泛得多。現實生活中，大量編外“臨時工”既未與用人單位簽訂勞動合同，又不具備構成事實勞動合同關系的條件，盡管用人主體符合“用人單位”的規定，但其本質仍屬雇傭合同關系。

　　勞動法意義上的“勞動者”，相關規定已明確排除了以下幾類人員：①公務員和比照公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員;②農業勞動者(鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外);③現役軍人;④家庭保姆;⑤事業單位社會團體未建立勞動關系的干部。

　　2、合同確定的權利義務內容不同。兩者的用人方對提供勞務的“雇員”都享有控制、指揮和監督的權利，但雇傭合同中體現的是一種平等主體之間勞務交換關系，其約定的內容主要是雇主支付報酬，雇員則在受雇期間完成特定的勞務，雙方不存在行政上的從屬關系，國家法律干預較少，主要體現當事人的意志。勞動合同則須按照法律規定的必備條款、任意約定條款和禁止性約定條款未確定各自的權利義務，更多地體現了國家法律對合同的干預，對合同的訂立程序、用人單位的義務、工作條件、勞動保護、最低工資、合同的解除等都作了特別規定，主要側重對勞動者的特別保護，勞動法給用人單位強制規定了許多義務，如必須為勞動者交納養老保險、醫療保險、工傷保險以及支付不低于政府規定的最低工資標準等，雙方在行政上表現為隸屬關系。

　　3、法律調整不同。勞動合同由勞動法和勞動合同法調整;雇傭合同則屬于民法調整。目前，我國合同法尚未對其做出明確規定，適用民法及合同法的一般原理。因雇傭合同關系而發生爭議時，不能按照勞動法規定的程序處理，法院可以直接受理，適用民法的規定處理，雙方均可以隨時解除雇傭關系。

　　三、臨時工的法律地位

　　讓編外人員、臨時工遠離“燈下黑”，固然是貫徹實施勞動法和勞動合同法的目的使然。但是一些用人單位對一些技能要求低、替代性強的崗位，往往不與之簽訂聘用合同，雙方僅就工作內容和報酬進行口頭約定。當雙方發生爭議時，容易使處理機關對其性質的認識錯位，簽有書面聘用合同，從其約定的權利義務內容即可識別雇傭合同還是勞動合同;僅有口頭約定的，筆者認為可根據前述區別來界定。本案中的嚴某，屬于供電公司的臨時工，其在當地從事農業生產時兼做供電所的炊事工作，非勞動法意義上的“勞動者”，用人單位的勞動規章制度對嚴某并沒有約束力，雙方對養老保險和最低工資問題等均未作約定，不符合事實勞動合同關系的成就條件，由此其形成的是雇傭合同關系。筆者認為，本案不應按勞動爭議案件處理，而應適用民法和合同法有關上雇傭合同的規定。

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