[案情簡介]

　　海聯經貿有限公司(下稱海聯公司)是A市統戰部下屬的國有企業海天科技公司與外方合資興建的中外合資有限責任公司，注冊資本 3000萬美元。其中海天科技公司以土地使用權、廠房作價出資1740萬美元，占58%的公司股份，外方以技術作價出資260萬美元，另出資現金1000 萬美元，占公司42%的股份。雙方經協商約定由中方選派一人擔任公司董事長，外方派一人擔任副董事長。余某原系統戰部(副廳級)干部，2002年正式退休。在海聯經貿有限公司成立之初，考慮到余某在統戰部工作期間為海天科技公司的發展作出過相當大的貢獻，因此，海天科技公司決定返聘余某擔任海聯經貿有限公司的董事長。至2004年底，余某因多次利用假報銷的方式私自侵吞公司錢財，經他人舉報于2005年初被司法機關立案查處。經查，涉案金額達400多萬元。

　　[爭議與分歧]

　　對余某構成何罪引發爭議。一種意見認為：余某在海聯公司擔任董事長期間，侵占公司錢財，構成職務侵占罪。因余某已退休，不具備國家工作人員身份，故不構成貪污罪。另一種意見認為：余某雖然已經退休，但他享受退休國家工作人員的待遇，而且其系海天科技公司委派到海聯公司擔任董事長的，具有國家工作人員身份，構成貪污罪。第三種意見認為：余某在退休后，受海天公司臨時聘用，派到海聯公司擔任董事長，具有受委托管理、經營國有財產的性質，余某構成貪污罪。

　　[評析]

　　正確處理本案的關鍵是對余某身份的界定，即余某是國家工作人員或準國家工作人員身份，還是一般的企業工作人員身份?根據我國刑法第93條、第382條第1、2款的規定，貪污罪的主體包括以下幾類：一類是國家工作人員;另一類是準國家工作人員。準國家工作人員又包括三種類型：1、國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員;2、國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員;3、其他依照法律從事公務的人員;第三類是受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員。根據刑法第271條第1款規定，職務侵占罪的主體一般是非國有公司、企業或其他單位的人員。

　　本案中余某的身份究竟如何界定?主要是如何理解海天科技公司的“返聘”行為。有人認為余某在正式退休后被海天科技公司返聘就重新具備了國家工作人員身份，所以應屬于國家工作人員。筆者認為，余某2002年正式退休后就不再是統戰部干部，應該說國家工作人員身份隨之退休而消除，不再具備國家工作人員資格。返聘實際上應理解為一種合同關系，也就是說余某被海天科技公司返聘后，與之形成了一種用工合同關系，但并未構成真正的行政隸屬關系。不能因為余某被返聘就認為他重新具備了國家工作人員身份。這同許多國家機關錄用臨時工從事服務性工作是同樣的道理。

　　　那么余某是否屬于刑法第93條規定的“委派”人員或者還是刑法第382條第2款的“受委托管理、經營有財產的人員”?有人認為余某系海天科技公司聘用的派到海聯公司擔任董事長的，屬國有公司委派的管理人員。筆者認為，余某符合 “受委托管理、經營國有財產的人員”的身份。對于受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產人員的認定關鍵在于把握是否有委托公務的存在以及對委托的理解。筆者拙見有以下三點：

　　一、聘用是“委托”的實踐表現之一。

　　最高人民檢察院于1999年9月19日作出的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》的司法解釋中對“委托”作出規定“‘受委托管理、經營國有財產’是指因承包、租賃、聘用等而管理、經營國有財產”。最高人民法院2002年6月召開的全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會形成的會議紀要關于委托的理解是“‘受委托管理、經營國有財產’是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經營國有財產”。兩高關于“委托”的理解內容幾乎一致，只不過最高法院將聘用加上個時間限制，認為臨時聘用人員尚未與國有單位形成固定的勞動關系，難以認定其為國家工作人員，故將其納入受委托人員范疇。對于長期聘用人員可直接適用刑法第382條第1款的規定。受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，這類主體并不具有國家工作人員的身份，其管理、經營國家財產的職能活動，并非所謂公務行為，也不是依照法律而進行，而是受委托而產生的。只是法律規定其可以成為貪污罪的主體，可以說是一種特殊的主體，其他犯罪如受賄、挪用公款等無此類主體。對這類人員的認定，關鍵要正確理解委托，對于委托應當作如下理解：1、委托是一種民事法律關系，委托關系依據委托合同成立的。受托人管理、經營國有財產的權力，不是依照法律規定取得的，而是根據委托人授權取得，受托人管理、經營國有財產的行為實際上就是履行委托合同的行為。2、委托不等于委派。委派關系往往是上下級之間的行政法律行為，而委托則是平等主體間的民事法律行為，受托人可以拒絕接受委托，受托人不能因接受委托而取得國家工作人員的身份。本案中，海天科技返聘余某擔任海聯公司董事長，符合兩高的相關“委托”的司法解釋，應當理解為一種委托關系。

　　　　二、“返聘”有別于刑法第93條規定的“委派”。

　　有人認為海天科技公司返聘余某并將其派到海天公司擔任董事長，應當視為其委派，因此可直接按刑法第93條規定處理。筆者認為，對國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務人員的認定關鍵在于對委派的界定。對于委派的理解，需要把握好以下幾個方面：首先，所謂委派，是指委任和派遣。即由國有單位直接派出人員并代表該國家機關或國有單位在被委派單位從事公務的人員。委派前被委派人一般原來就在國家機關、國有公司、企業、事業單位中從事公務的人員。被委派的人在原國家機關或國有單位通常仍保留其原有身份、級別或待遇等。委派的基礎被委派人與委派單位有固定的勞動工作關系，委派的實質是任命，具有一定的行政性和隸屬性。

　　其次，委派主體為國有單位，包括國家機關、國有公司、企業、事業單位。需注意的是，立法并未將人民團體作為委派主體之一。

　　再次，委派去向是非國有公司、企業、事業單位、社會團體。

　　最后，委派目的是為了到被委派單位從事管理性公務，而非勞務或技術性事務。本案中，余某正式退休后經海天公司返聘并派到海聯公司不能簡單地認為就是委派。在社會實踐中，為了發揮老同志的余熱，許多單位在老同志退休后都采用“返聘”形式繼續留用，但這種留用是一種臨時的用工，不與原單位形成固定的勞動關系，退休老同志在享受退休待遇的同時，另外單位再給予少量的報酬。海天科技公司臨時聘用余某，利用其管理經驗去管理、經營國有財產因此應視為一種委托。

　　三、受委托的內容是管理、經營國有財產。

　　委托的內容是對特定的國有財產進行管理、經營的活動，一般來說要求是一種使國有資產保值、增值的經濟活動，受托人基于委托往往取得一定的權利，可以對國有財產進行經營，使用。根據我國刑法382條第1款的規定貪污罪侵犯的對象是公共財產。何謂公共財產?刑法第91條對此作了明確規定：“公共財產包含國有財產;勞動群眾集體所有的財產，用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產，在國家機關、國有公司或企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產”。但是本案中海聯公司是中外合資的有限責任公司，余某侵吞海聯公司的財物，是否屬于侵吞“公共財產”? 對余某侵吞這種混合經濟體財產的行為以何罪論處?

　　　　1989年最高人民法院、最高人民檢察院在《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》中，認為 “‘其他經手、管理公共財物的人員’包括以全民所有制和集體所有制企業為基礎的股份制企業中經手、管理財物的人員;中方是全民所有制或集體所有制企業性質的中外合資經營企業、中外合作經營企業中經手、管理財物的人員”。該解釋突破了貪污罪對象只能是公共財物的限制。由于這一解釋比較符合公司、企業發展的現狀，處理起來也較為方便實用，因此，其基本精神被1995年的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》所吸收。此后，兩高所作的司法解釋中也再未堅決要求在查處侵占混合制經濟財物案件中將非公有部分從貪污數額之中予以剔除，司法機關在辦理這類案件時，也未將股份企業、中外合資、合作企業中的非公有部分予以分開定罪。而是只要犯罪主體符合貪污罪主體條件，這些企業財產中只要包含了公共財產部分，就全部認定為貪污數額。本案中，余某侵吞的是中外合資有限責任公司的財產，按照兩高的解釋應當認定為全額貪污。

　　綜上，余某雖不具備國家工作人員身份，也不是國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員，但他顯屬受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員。

　　筆者認同第三種意見，應認定余某已構成貪污罪。