一、案情

　　原告：張某某。

　　被告一：高某某。

　　被告二：深圳市龍崗區某公司。

　　原告與被告一均是被告二深圳市龍崗某公司員工，從事廚師工作。2004年1月20日17時許，高某某與張某某均在龍崗區公眾高爾夫球場的廚房內工作，高某某叫張某某幫忙炒菜，張某某同意后正準備炒菜時，高某某突然拿起廚房里的菜刀將張某某砍傷，然后投案自首。公安派出所委托深圳市精神疾病司法鑒定所鑒定組對被告高某某進行司法鑒定，結論為被告高某某患有精神分裂癥，事發時辨認能力喪失，無刑事責任能力。原告對此司法鑒定不服，申請重新鑒定。派出所又委托廣州市精神疾病司法鑒定所對被告進行了重新鑒定，結論一致。公安機關依法對被告高某某免于刑事處罰。

　　經深圳市公安局法醫鑒定，原告所受傷害為傷殘九級。原告參加了工傷保險，但經深圳市勞動和社會保障局鑒定和深圳市人民政府復議，對原告所受傷害均認定不屬于工傷或不視同于工傷。

　　原告出院后，向兩被告追討損害賠償。兩被告相互推諉，都不愿意承擔原告的人身損害賠償責任。因此，原告向深圳市龍崗區人民法院提起訴訟，請求判令二被告對原告的人身損害承擔連帶賠償責任，賠償原告損失共計人民幣73547.90元。

　　二、審判

　　深圳市龍崗區人民法院一審認為：公民享有生命健康權。本案被告高某某在工作期間突發精神病，造成原告受傷，其刑事責任雖然免除，但其應承擔民事賠償責任。因為人身傷害事故實質是一種因侵權行為所造成的事故，行為人應承擔侵權的民事責任。本案屬特殊侵權民事案件，法律規定，有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用，不足部分，由監護人適當賠償。本案被告高某某與法定監護人陳某某系夫妻關系，法定監護人的無過錯不能成為免除其民事責任的理由。本案應適用無過錯責任原則。至于被告深圳市龍崗區某公司是否應承擔連帶責任的問題，該院認為，被告深圳市龍崗區某公司在本案中并無過錯，其作為一個法人單位，原告與被告深圳市龍崗區某公司之間是一種勞動關系，原告要求該公司賠償，應由社保部門按合法途徑和程序進行處理，而本案事件發生之后，深圳市勞動和社會保障局及深圳市人民政府均認定原告的受傷不屬于工傷，因此，被告深圳市龍崗區某公司不應承擔民事責任。況且，深圳市龍崗區某公司在招收高某某時，被告高某某提供了健康證明，證明其符合招收條件，被告高某某在工作期間突發精神病，致使原告受到傷害，其行為屬特殊侵權行為，其造成的責任應由高某某及其法定監護人承擔，被告深圳市龍崗區某公司不應承擔民事責任。判決被告高某某賠償原告張某某的相關損失，不足部分由被告高某某的法定監護人陳某某支付給原告;駁回原告的其他訴訟請求。

　　一審判決后，張某某不服，向深圳市中級人民法院提起上訴。二審審理期間，上訴人明確表示，鑒于高某某不具有履行能力，上訴人要求某公司公司承擔全部賠償責任。

　　深圳市中級人民法院二審審理認為，關于某公司公司是否應承擔責任。1、從加害人高某某角度。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任;雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。前款所稱"從事雇傭活動"，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為"從事雇傭活動".本案中，高某某作為某公司公司的雇員，在從事雇傭活動中因突然發病(并非故意或者重大過失)致人損害，因此，某公司公司應當承擔全部賠償責任。2、從上訴人角度。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。本案中，上訴人在從事雇傭活動中遭受人身損害，某公司公司作為上訴人的雇主，高某某作為侵犯上訴人的第三人，上訴人可以選擇他們雙方中任何一方承擔賠償責任，但是不能要求某公司公司和高某某共同承擔賠償責任。鑒于上訴人已作出明確選擇，故某公司公司應當賠償上訴人全部損失。原審判決認為某公司公司不應承擔民事責任屬適用法律錯誤，本院予以糾正。判決撤銷一審判決，由被上訴人深圳市龍崗某公司賠償上訴人的相關損失，駁回上訴人張某某其它訴訟請求。

　　三、評析

　　本案爭議的焦點是：1、雇員在從事雇傭活動中受傷，雇主應否承擔責任;2、雇員在從事雇傭活動中，致第三人損害，責任承擔的劃分。

　　(一)雇主即某公司在本案中的責任

　　1、從加害人高某角度看雇主責任。加害人高某在本案中具有雙重身份，既是某公司的雇員，相對于張某與某公司之間的關系而言，其又是雇傭關系以外的第三人，要明確某公司在本案中的責任，必須從加害人的雙重身份上進行分析。

　　(1)雇員在從事雇傭工作時致人損害責任承擔。根據侵權法的普遍原理，行為人一般只為自己的行為負責，而對代理人及雇員因從事代理及雇傭活動致人損害的，一般也確定由本人及雇主承擔侵權責任，而雇主為雇員的行為負責的理由是基于雇員系為雇主的利益工作。此種責任理論被稱之為雇主轉承責任或替代責任。 我國現行法律對雇主轉承責任并無明確規定。有學者主張對《民法通則》第43條規定(法人工作人員責任)作擴張解釋適用于雇主轉承責任。而且最高院《關于適用民訴法若干問題的意見》第45條從程序法司法解釋的角度，亦間接地承認了此種情形應由雇主承擔責任。該規定的內容是："個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇用的人員在進行雇用合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。"本案中要明確雇主某公司的責任，必須首先搞清司法實務中雇主轉承責任的歸責原則 .關于雇主轉承責任的歸責原則，司法實務界及學界長期爭論不休，當今世界各國和地區存有三種立法體例：A、過錯推定責任。采此種立法體例的國家主要是大陸法系國家，如德國、日本等�！兜聡�民法典》第831條規定：雇用他人執行事務的人，對受雇人在執行事務時不法地施加于第三人的損害，負賠償的義務;雇用人在受雇人的選任，并在其應提供設備和工具器械或應監督事務的執行時，對裝備和監督已盡相當的注意，或縱然已盡相當注意亦難免發生損害者，不負賠償責任。這種立法體例有幾個特點：一是法律先推定由雇主承擔責任。對于雇主的過錯，受害人無需舉證。二是雇主可以舉證證明自己對雇員已盡到選任監督之責而免責。三是此種責任強調的是雇主有無過錯，雇員有無過錯并不影響責任成立。 B、過錯推定與衡平責任相結合。此種立法體例是我國臺灣地區所采取的一種做法。臺灣地區"民法典"第188條規定：受雇人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由雇用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受雇人監督其職務之執行已盡相當之注意，或縱加以相當之注意仍不免發生損害時，雇用人不負賠償責任。被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其申請，得斟酌雇用人與被害人之經濟狀況，由雇用人為全部或一部分之賠償。C、無過錯責任。采此種立法體例的國家主要是英美法系國家和大陸法系的法國、意大利等國。此種立法體例規定：不論雇主對雇員有無選任、監督之失，均應對雇員在執行職務中的侵權行為負責。這種理論認為，無過錯責任可促使雇主慎于選任受雇人，并嚴于監督，以維護社會安全。我國司法實務中逐漸采用了此種原則，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定，"雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任;雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。"即不管雇主對雇員的選任有無盡責，都必須對雇員的雇傭活動行為承擔責任。而所謂"從事雇傭活動"，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為"從事雇傭活動".本案二審法院判決某公司承擔賠償責任，上述歸責原則便是應有之意。本案中，加害人高某作為某公司的雇員，是在某公司的廚房做飯的過程中做出加害行為，符合在從事雇傭活動中因突然發病(并非故意或者重大過失)致人損害的特征，因此，某公司應當根據上述歸責原則承擔全部賠償責任，而不是由加害人高某與雇主承擔連帶賠償責任。至于雇主賠償后能否向高某追償，根據民事訴訟"不告不理"原則，不在本案的處理范圍內。如果高某與某公司發生爭議則應另行起訴，而不應在審理本案時一并解決。

　　(2)第三人傷害雇員，雇主責任的承擔。對于雇員因第三人的行為遭受損害的，雇主應否承擔責任?在最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》頒布實施前，實踐中各地做法不一，歸納起來有以下三種： A、將雇主、加害第三人均列為被告。根據各自的過錯程度并結合原因力的強弱判決加害人、雇主、雇員承擔各自的責任。一般情況下雇員為了使自己利益得到有效保護，均將雇主、加害人列為被告。法院亦按一般侵權案件處理，并不考慮雇主承擔無過錯責任問題。持此種觀點人認為：這種做法減少了當事人的訴累，根據各自的過錯來定責，當事人亦服判，有利于定紛止爭。B、第二種觀點亦承認雇員享有兩個請求權，但認為雇員對侵權人的人身損害賠償請求權與對雇主的違約賠償請求權(雇員在履行雇傭合同期間，雇主負有保障其人身安全不受侵犯的合同義務)并不是競合關系，二者之間存在順位關系。在這種情形下，雇主享有先訴抗辯權，雇員應首先起訴加害第三人。同時在加害人與雇員存在混合過錯情況下，對雇員自負的損失差額部分，雇主應承擔補充責任。C、第三種觀點認為，雇主承擔的違約責任與加害第三人承擔的侵權責任系兩種不同的法律關系，兩者性質亦不相同。雇主違約責任歸責原則為無過錯責任，加害人承擔侵權責任基于其具有過錯。在此種情形下，雇員享有兩個請求權，但請求權基礎并不相同。這兩個請求權屬于競合關系，應當由雇員根據自己的利益進行選擇。其選擇了一個請求權，則另一請求權歸于消滅。但雇員如選擇了雇主承擔賠償責任，雇主在承擔了責任后應有權向加害人追償。此種觀點也為我國司法實務所采納，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。本案中，上訴人在從事雇傭活動中遭受人身損害，某公司作為上訴人的雇主，高某作為侵犯上訴人的第三人，依上述司法解釋，上訴人可以選擇他們雙方中有利于實現自己責任形式的任何一方承擔賠償責任。同時，因為本案不構成共同侵權(高某與某公司沒有共同故意或共同過失)，故高某與某公司不存在所謂的連帶責任，所以原告張某只能擇其中之一進行索賠。

　　2、從上訴人張某角度看雇主責任即雇員在從事雇傭活動中受損害，雇主應承擔的責任。雇員在從事雇傭工作時，雇主基于雇傭合同負有保障雇員人身安全不受侵犯的義務，否則，應承擔違約責任。但雇員在工作中受到傷害，雇主承擔違約責任的歸責原則我國法律同樣無明文規定，是適用過錯責任還是無過錯責任?直接關系到本案某公司是否擔責，以及責任份額的承擔和雇員損害的彌補。從定紛止訴，最大限度維護雇員利益考慮，此類糾紛的歸責原則應適用無過錯責任原則，主要有以下幾點考慮：A、雇員完成工作系為雇主創造經濟利益，雇主是受益人，利之所在，損之所歸。根據民事法律原理，雇主利用他人勞動力擴大了自己的活動范圍，為其增大了獲得利益的可能性，故他應為對其擴張的范圍內發生的損害承擔責任。B、雇用活動是危險的來源，只有雇主能在某種程度上控制防范此種風險。雇主對源于此種危險所生的損害承擔賠償責任，符合社會公平正義的要求。雇主可以通過提高商品價格、為雇員投保等方法分散風險。C、適用無過錯責任的歸責原則是現代各國立法的通例，我國也不例外。最高人民法院在《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條中明確規定"雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任……".具體到本案，某公司應當根據上述司法解釋，承擔起未能保障雇員張某在履行雇傭合同時人身安全的違約責任。

　　二、本案實體處理上的考慮即責任競合的選擇

　　(一)責任競合產生的緣由

　　所謂責任競合，實質上是指同一違法行為因具有多重性質而產生同一損害后果，基于上文分析，不難發現，本案中存在著責任競合問題，即加害人高某作為某公司雇員身份時，某公司基于責任轉承原理而產生的侵權責任同基于與被害人張某雇傭合同關系產生的違約責任的競合，侵權責任和違約責任是兩類基本的民事責任，我國《民法通則》專設"民事責任"一章，不僅就兩類責任的共性問題作出了規定，而且就兩類責任個性分別作出了規定。然而由于民事關系的復雜性，民事違法行為的性質的多重性，使這兩類責任常常發生競合。其主要原因在于：在現實生活中，同一違法行為常常具有多重性質所致，同時符合合同法和侵權法中不同的責任構成要件。要準確把握責任競合，必須分清侵權和違約的異同。

　　違約行為是指合同當事人由于過錯不履行或不完全履行合同義務的違法行為。所謂不履行合同，是指合同當事人根本就沒有實施履行合同的行為;所謂不適當履行合同，是指當事人雖有履行合同義務的行為，但該行為不符合或不完全符合合同和法律的要求。當事人違反合同也就違反了其應盡的義務，雖然這種義務是自己設定的義務，但因為這種義務是依法確定的，因此同樣是具有法律約束力的義務。所以，違反合同是一種違約行為，侵犯了對方當事人的民事權利，當事人應當承擔民事責任。侵權責任則是指民事主體因實施侵權行為而因承擔的民事法律后果。違約行為與侵權行為的區別體現在：

　　其一，違約行為的違法性表現在當事人違反自己設立的，并針對特定當事人的義務。合同義務是合同當事人具體約定的義務，違反此種義務便構成違約行為。而侵權行為的違法性體現在違反法律直接規定的、針對一般人的義務。不得侵犯他人的財產權和人身權，是法律針對一切不特定的人設定的義務，行為人因過錯違反此種義務，并給他人造成損害，就構成侵權行為。

　　其二，違約行為是依合同的有效存在為前提的，沒有合同，或者當事人訂立的合同無效，則不能發生違約行為。因此，只有在存在有效合同，且當事人違反合同規定的情況下，才能產生違反合同的民事責任。而侵權行為發生時，當事人往往并不存在合同法律關系，而只是因為侵權行為的存在，才在當事人之間產生了侵權損害賠償關系。

　　其三，違約行為侵害的對象是因合同產生的債權，即相對權;而侵權行為侵害的對象是財產權、人身權等絕對權。一般來說，侵權行為的侵害對象比違約行為更為廣泛。

　　其四，違約行為的主體是特定的，也就是僅限于合同當事人。由于只有具有民事行為能力的人才能成為合同的當事人，因此違約行為的主體也只能是具有民事行為能力的人。而侵權行為的主體在一般情況下是不特定的，行為人可以是完全民事行為能力人，也可能是無民事行為能力人或限制民事行為能力人。行為人是否具有民事責任能力，通常不影響受害人享有損害賠償請求權的實現。

　　其五，實施違約行為將承擔違反合同的民事責任，實施侵權行為將依法承擔侵權的民事責任。我國《民法通則》雖然將違約責任和侵權責任合并規定在"民事責任"一章中，但對違約責任和侵權責任仍分別作出了規定，這就表明兩類責任制度是有區別的。

　　其六，對第三人的責任不同。在合同責任中，如果因第三人的過錯致合同債務不能履行，債務人首先應當向債權人負責，然后才能向第三人追償。而在侵權責任中，則貫徹為自己行為負責的原則，一般說，反對行為人因自己的過錯致他人損害，而讓其他當事人對后果負責。在合同責任中，債務人的代理人或使用人，對于債務不履行有故意或過失時，債務人應依自己的故意或過失，負同樣的責任。

　　(二)對責任競合的處理

　　在責任競合的情況下，不法行為人的違法行為的多重性必然導致雙重請求權的存在，即受害人既可以基于侵權行為提起侵權之訴，也可以基于違約行為提起違約之訴。不承認雙重請求權的存在，則無所謂競合問題。而承認雙重請求權的存在，必須承認受害人可以在兩項請求權中作出選擇，一項請求權因行使受到障礙，可以行使另一項請求權。如果受害人只能依法行使一項請求權而不能自由選擇請求權，則意味著禁止競合而不是承認競合。當然，受害人雖能選擇請求權，卻不能在法律上同時實現兩項請求權，因為實現兩項請求權意味著受害人將獲得雙重賠償，這不僅有悖"禁止因訴訟而獲取額外利益"的訴訟立法精神，同時對于不法行為人來說，將使其負有雙重賠償責任，顯然有失公平。本案中認定某公司的民事責任時，首先必須確定其與受雇人張某、高某之間的特定關系。雇用人與兩個受雇人之間的特定關系，表現為以下兩個方面。首先，雇用人某公司與受雇人之間具有特定的人身關系，即受雇人在受雇期間，其行為受雇用人意志的支配與約束;在執行職務過程中，受雇人按照雇用人的意志實施的行為，實際上等于雇用人自己所實施的行為，對雇員高某所致他人損害，雇主某公司根據責任轉承原理當然應當承擔相應責任。其次，雇主與雇員之間存在雇傭合同關系，雇主對雇員履行雇傭合同義務時，當然負有人身安全保障義務。以這兩方面所構成的雇用人與受雇人之間的特定關系為前提，對于損害事實是由受雇人執行職務行為所致的他人損害，或履行雇傭合同義務所受損害，雇主均應承擔賠償責任。

　　二審法院根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十一條第一款的規定，判決雇主某公司承擔全部損害責任，把握了責任競合的實質。應該說原審法院之所以簡單判決加害人高某承擔全部責任，主要是忽略了高某在本案中的雙重身份及其是在其履行職務的過程中造成侵權。從另外一個角度講，張某選擇由某公司承擔責任比選擇高某更具有現實意義。因為，某公司作為一個企業，其經濟實力遠遠比高某這個打工者個人更具有賠償能力，且住所地也更固定，在張某勝訴后無論索取或追討難度都會較高某這個自然人容易。二審法院支持張某的訴訟請求，判決某公司單獨承擔責任，符合公正與效率這一司法主題所追求的"訴息爭止"結果。