張小姐是一房產公司的售樓小姐，企業經常安排其利用休息日、節假日參加房產營銷推廣工作，并一直拖欠其加班工資達兩年之久。張小姐遂將房產公司告上法庭，要求支付兩年的加班工資三萬元。根據拖欠工資舉證倒置的原則，企業舉證了經過合法程序產生的《加班工資核算制度》，制度中明確：員工加班工資以其每月的考勤為依據進行核算，由部門經理對本部門人員的考勤情況進行統計并以書面形式進行記錄。同時企業還舉證了張小姐兩年來的考勤記錄，記錄中顯示其并沒有存在任何加班的事實。

　　面對企業舉證的書證，張小姐不予認同，并提出兩點質疑：一、企業提供的考勤記錄只有其部門經理一人的簽字認可，沒有經過自己的確認，由于部門經理受企業的管理，其與企業存在特殊關系，僅靠其單方面提供簽名的考勤記錄不應成為認定事實的客觀依據，不應得到支持。二、考勤記錄是以書面表格的形式填寫的，在填寫過程中很容易出現偽造和篡改，考勤記錄人又與企業存在特殊關系，其真實性、客觀性、公正性值得懷疑。

　　但企業辯稱，張小姐對于企業提供的證據產生異議，但拿不出足以反駁的相反證據來，企業提供的證據是真實、客觀的書證原件。根據《民事訴訟證據的若干規定》第70條，一方當時人提出書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件作為證據時，對方當事人提出異議，但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應該確認其證明力。所以應該得到認可。

　　本期問題：

　　1、沒有加班證據的張小姐能否得到支持?

　　2、基于此案，勞動者從中得到哪些啟示?用人單位又應該如何做好員工加班工作?

　　沈斌倜點評：

　　一、勞動者是否加班該由誰承擔舉證責任?

　　加班，是指在規定的工作時間外繼續工作。舉證責任則是指當事人對自已提出的主張要提供證據進行證明，否則應承擔不利后果。在民事訴訟中，舉證責任一般是按照誰主張誰舉證的原則，即誰提出請求，誰就要證明該請求的合理性，否則就得不到法律的支持。而在勞動爭議糾紛案件中的舉證責任，并不完全依照民法上的誰主張誰舉證原則，而是規定了一部分舉證責任應當由用人單位來承擔。《勞動爭議調解仲裁法》第六條規定：“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利后果。”

　　《工資支付暫行規定》規定：“用人單位應當按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。工資支付記錄表應當主要包括用人單位名稱、勞動者姓名、支付時間以及支付項目和金額、加班工資金額、應發金額、扣除項目和金額、實發金額等事項。”

　　因此，在與用人單位因加班產生勞動爭議案件中，勞動者可以提請仲裁委要求用人單位提供工資表，以證明勞動者的工資內是否包括有加班費。如果有加班費，公司應當提供加班費的計算依據。實務中，勞動仲裁委或者法院也會根據案情或者依據地方規定要求單位提供相應的考勤表，因為工資的發放一般是依據考勤情況作出的，如果考勤記錄中表明勞動者存在加班，而用人單位又沒有相反的證據證明該加班無效，則應當支持勞動者的主張。

　　二、部門經理記錄的考勤可否作為認定勞動者無加班的證據?

　　本案中企業舉證了張小姐兩年來的考勤記錄，該考勤記錄為張小姐的部門經理所制作，記錄中顯示張小姐無任何加班的事實。在該企業向仲裁庭提供的其民主程序制定并公示的規章制度內規定“員工加班工資以其每月的考勤為依據進行核算，由部門經理對本部門人員的考勤情況進行統計并以書面形式進行記錄”。又根據《最高法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋》第19條的規定，用人單位通過民主程序制定的規章制度，在不違反國家法律、行政法規及政策規定的情況下，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。

　　那么，是不是根據該企業規章制度，部門經理所制作的考勤表可以作為張小姐不存在加班的證據呢?沈律師認為：如果該企業沒有證據證明部門經理所制作的考勤記錄已經和張小姐核對并無誤的情況下，該證據存在瑕疵。理由如下：作為負責記錄張小姐考勤情況的部門經理，受企業管理，與企業存在直接的利害關系，其記錄的考勤表屬于單方證據，其真實性、客觀性無法考證。如果該證據能被采信，容易誘導企業單方制作考勤記錄，損害勞動者的利益，不符合勞動法“保護勞動者”的立法宗旨。另外，關于考勤記錄需要與勞動者本人核實，在一些地方規定也有明確：如《江蘇省工資支付條例》第17條規定，……用人單位應當建立勞動考勤制度，書面記錄勞動者的出勤情況，每月與勞動者核對并由勞動者簽字。用人單位保存勞動考勤記錄不得少于二年。用人單位不得偽造、變造、隱匿、銷毀工資支付記錄及勞動者出勤記錄。廣東省高級人民法院和省勞動爭議仲裁委員會聯合制定的《關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》也規定，用人單位否認勞動者存在加班事實的，應當提供證據進行反駁。用人單位可以使用電子考勤記錄登記勞動者的工作時間，但事先必須交由勞動者確認。

　　三、在加班費的主張上，勞動者是否只能消極主張?

　　這里所稱的“消極主張”是指勞動者在沒有任何證據的支持下提出關于加班的主張。沈律師認為勞動者應該積極主動收集關于本人加班的證據，如張小姐在加班過程中可以將加班的情況作為一個工作報告發電子郵件給公司負責人或者直接上司，或保留電話錄音，或者提供證人證言，證明自己在職期間存在加班的事實。因為實踐操作中，尤其是對于一些天價加班費的案件，負責審理的勞動爭議仲裁委員會或者法院，在當事人雙方都沒有證據證明自己的主張時，即使因用人單位沒有直接證據反駁而采信了勞動者關于加班費的請求，一般也會基于兼顧公平原則而自由裁量，從而只部分地支持勞動者關于加班費的主張。因此，如果勞動者能夠主動收集關于加班事實的證據，就能更好地維護屬于自己的合法權益。

　　對于實行考勤的用人單位及崗位，勞動者應認真核對自己的考勤記錄與自己的實際出勤是否相一致，如果不一致的，有權向用人單位提出異議，并可以拒絕在考勤記錄上簽字確認(或者在簽字的同時將自己的異議一并寫上)。對于一些用人單位存在違規操作考勤記錄(如只按法定上下班時間打卡，而拒絕記錄勞動者加班情況等)的，勞動者可以到相關的勞動部門進行舉報。千萬不能因為“不好意思”而在不符合客觀實際的考勤表上簽字，否則將可能成為勞動者追索加班費的一道屏障。

　　四、用人單位應如何做好員工加班的工作?

　　一般情況下，用人單位應該合理安排勞動者工作量。一個企業如果多數員工都需要經常加班，這不是一種正常的現象，必須引起重視。如果用人單位因企業自身生產特點無法避免加班情況的，沈律師建議用人單位因做到如下幾點，以減少類似糾紛：

　　(1)制定合法有效的企業規章制度。用人單位應當制定合法有效的規章制度，建立健全加班審批管理制度，嚴格加班申請流程。確因工作需要進行加班的，應由所在部門將加班申請交人力資源部審核后，報公司總經理批準后才可以進行加班，規定員工非因特殊情況未經批準不得擅自在公司加班。要求員工充分利用規定的工作時間完成工作量，提高工作效率，嚴格控制加班。并核準員工加班工資，實行加班與績效考核相掛鉤的薪酬制度，盡量避免不必要的加班情況的發生。為了更好的向勞動者公示，用人單位也可以將加班審批制度約定在勞動合同中。

　　(2)正確計算勞動者加班工資。建議用人單位在勞動合同中具體載明勞動者的工資數額，這樣也避免了將來爭議不清的狀況。在發放工資時必須制定包含加班工資在內的工資對帳結算單，由員工親筆簽字后才能領取當月各項工資。這樣做的好處是有效保存了相關證據，避免了以后員工隨便追索加班工資情況的發生。

　　(3)利用調休取代休息日加班費。《勞動法》第四十四條第二項規定，“休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬”。因此，如果用人單位安排勞動者休息日加班的，有權優先選擇安排勞動者補休代替支付加班費。

　　法務學堂

　　《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》

　　第二條　當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

　　《中華人民共和同勞動爭議調解仲裁法》

　　第六條　發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利后果。

　　《工資支付暫行規定》

　　第六條 用人單位應將工資支付給勞動者本人。勞動者本人因故不能領取工資時，可由其親屬或委托他人代領。用人單位可委托銀行代發工資。

　　單位必須書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、領取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。

　　用人單位在支付工資時應向勞動者提供一份其個人的工資清單。

　　第十三條　用人單位在勞動者完成勞動定額或規定的工作任務后，根據實際需要安排勞動者在法定標準工作時間以外工作的，應按以下標準支付工資：

　　(一)用人單位依法安排勞動者在日法定標準工作時間以外延長工作時間的，按照不低于勞動合同規定的勞動者本人小時工資標準的150%支付勞動者工資;

　　(二)用人單位依法安排勞動者在休息日工作，而又不能安排補休的，按照不低于勞動合同規定的勞動者本人日或小時工資標準的200%支付勞動者工資;

　　(三)用人單位依法安排勞動者在法定休假節日工作的，按照不低于勞動合同規定的勞動者本人日或小時工資標準的300%支付勞動者工資。實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務后，由用人單位安排延長工作時間的，應根據上述規定的原則，分別按照不低于其本人法定工作時間計件單價的150%、200%、300%支付其工資。

　　經勞動行政部門批準實行綜合計算工時工作制的，其綜合計算工作時間超過法定標準工作時間的部分，應視為延長工作時間，并應按本規定支付勞動者延長工作時間的工資。

　　實行不定時工時制度的勞動者，不執行上述規定。