北京一家教育咨詢公司與職員劉某簽訂商業秘密保密與競業限制協議，約定競業限制違約金5萬元。后來，劉某離職后在另一家教育機構從事教育咨詢工作。公司即以劉某違反競業限制協議為由，要求劉某支付違約金5萬元。

　　背景新聞

　　據媒體報道，北京市第二中級人民法院近日審結了劉某與北京某教育咨詢有限公司勞動爭議糾紛上訴案，認定教育咨詢公司因未向劉某支付競業禁止補償金，劉某無須向教育咨詢公司支付競業禁止違約金，終審判決駁回教育咨詢公司向劉某主張競業禁止違約金5萬元的請求。

　　劉某原系教育咨詢公司的職工，職務為澳洲部咨詢顧問。2006年3月，劉某和教育咨詢公司簽訂商業秘密保密與競業禁止協議，該協議約定，劉某不論何種原因從教育咨詢公司處離職，承諾自辭職之日起三個月內不在教育咨詢公司的商業競爭對手處直接或間接地從事與教育咨詢公司相關的市場、業務和咨詢等工作，且不得利用由教育咨詢公司開發的業務和市場。如違反上述競業禁止條款，劉某應承擔違約責任，一次性支付教育咨詢公司違約金5萬元。2007年7月11日，劉某因故提出辭職，教育咨詢公司在劉某提交的辭職申請表中表示同意并歡迎隨時回來。2007年7月11日至7月13日，劉某與教育咨詢公司辦理了交接手續，但在劉某的離職員工物品退還清單上載明，最后一天上班日期為2007年7月20日。

　　2007年7月17日，教育咨詢公司工作人員以咨詢者的身份使用公證處的電話撥打了某咨詢電話，劉某以咨詢員的身份接聽該電話，并對教育咨詢公司工作人員的提問作出了解釋。該電話為某教育機構在網上公布的免費咨詢電話。公證處對通話內容作了公證并制作成光盤。

　　于是，教育咨詢公司向法院提出訴訟，以劉某在勞動合同未解除的情況下違反競業禁止等規定為由，要求劉某支付違約金5萬元等。一審中，劉某稱雙方已協商解除合同，其只是普通員工，不應簽訂競業禁止條款，其未與其他單位建立勞動關系。一審判決后，劉某不服，提起上訴。

　　北京二中院經審理認為，用人單位與勞動者可以在保密協議中約定競業禁止條款。本案中，劉某與教育咨詢公司簽訂了商業秘密保密與競業禁止協議，約定了雙方終止或者解除勞動合同后劉某競業禁止的條款，但在雙方履行勞動合同過程中及解除勞動合同后，教育咨詢公司并未向劉某支付競業禁止補償款，故教育咨詢公司要求劉某支付競業禁止違約金，依據不足，不應支持。

　　解析A競業限制是為了保守商業秘密

　　在實踐中，為了保守商業秘密，用人單位與勞動者往往在一份協議中同時約定保守商業秘密和競業限制義務。

　　所謂商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，經權利人采取保密措施，具有實用性的技術信息和經營信息。企業管理方案、福利政策、營銷策略、客戶信息、產品配方等都有可能成為商業秘密。

　　競業限制也稱競業禁止、競業避止，是指用人單位與勞動者約定在解除或者終止勞動合同后一定期限內，勞動者不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，或者自己開業生產、經營同類產品。競業限制是基于誠實信用原則而產生的勞動者的基本職業道德要求，也是世界各國在法律及實踐中廣泛采取的做法。

　　保守商業秘密條款和競業限制條款都是為了保守用人單位的商業秘密。競業限制是保密的手段，通過訂立競業限制協議，可以減少和限制商業秘密被泄露的概率。保密是競業限制的目的，訂立競業限制協議的最終目的是保護用人單位的合法權益。但從法律上來說，保密協議與競業限制協議是兩個不同的概念。比較而言，競業限制協議的要求更為嚴格，勞動者要承擔一定時期內不能在熟悉的特定行業內任職的義務，同時單位應當支付相應的競業限制補償金。

　　《勞動法》第22條規定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。”《勞動合同法》第23條第一款也規定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。”因此，用人單位與勞動者在勞動合同中約定保守商業秘密或者單獨簽訂保密協議，限制員工在勞動合同履行期間或者在勞動合同終止、解除后，泄露單位商業秘密。勞動者違反保密義務的，應承擔違約責任。

　　如用人單位認為通過保守商業秘密條款不足以保護企業的商業秘密，可依法與相關人員簽訂競業限制協議，約定在勞動合同終止或解除后一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系或者其他利害關系的其他單位內任職，或者不得自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。

　　《勞動合同法》第23條第二款規定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”

　　《勞動合同法》第24條規定：“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。”

　　根據《憲法》規定，公民有自由選擇職業的權利。因此，制定競業限制條款應以用人單位的確存在著合法的需要保護的利益存在，且能證明其為商業秘密。自由競爭和貿易自由是市場經濟的基本原則，競業限制本身是對自由競爭的一種限制。因此，競業限制的實施必須以正當利益的存在為前提，必須是保護合法權益所必需，不能夸大商業秘密的范圍，不能把勞動者承擔義務的范圍無限制地擴張，損害勞動者的合法權益。同時，競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉用人單位商業秘密的人員。這里的“高級管理人員”一般是指《公司法》規定的公司經理、副經理，財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。有些用人單位要求所有員工簽訂競業限制協議的做法是不妥的，限制了勞動者的正常流動。

　　解析B競業限制以補償金的支付為前提

　　競業限制補償金是勞動者履行競業限制義務的對價，也是用人單位要求勞動者履行競業限制義務的前提條件，用人單位應當依照協議的約定支付競業限制補償金。

　　競業限制協議限制了勞動者的勞動權利，由于受到協議的限制，勞動者的就業范圍大幅縮小，甚至失業，因此用人單位對勞動者進行補償成為必要。

　　《勞動法》和《勞動合同法》沒有規定競業限制補償金的標準和勞動者違反競業限制協議的違約金標準，可由合同雙方進行約定，這也是《勞動合同法》中少見的賦予用人單位較高自由度的條款，用人單位可充分把握和利用，但應當遵循公平原則，不能依托自己的強勢地位支付較低的競業限制補償金而要求員工承擔高額的違約金。實踐中，掌握的最低標準應能滿足職工在禁止期的生活所需。如《中關村科技園區條例》規定，員工的年競業限制補償金不得低于上年工資的二分之一。在實踐中，很多用人單位與勞動者訂立競業限制協議，往往只約定勞動者應當在一定年限內不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，或者自己開業生產或者經營同類產品，而未約定用人單位需向勞動者支付經濟補償，或即使約定了用人單位需支付經濟補償，但用人單位實際上并未向勞動者支付競業限制補償金。司法實踐中一般認為，如果單純限制勞動者的競爭活動，而不對勞動者提供公平、有效的對價補償，必然會剝奪勞動者的擇業自由權與生存發展權。因此，勞動者履行競業限制條款規定的義務，就有權獲得相應的合理的補償金。沒有約定經濟補償金的競業限制條款對勞動者不具有約束力，勞動者可自由選擇自己的職業。《國家科委關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》規定，本單位違反競業限制條款，不支付或者無正當理由拖欠補償金的，競業限制條款自行終止。

　　解析C競業限制條款不能濫用

　　在我國，許多企業與職工簽訂有競業限制合同，這說明企業有很強的自我保護意識，值得肯定。但有些企業濫用競業限制條款，讓所有員工都簽署競業限制合同。對于非重要崗位的員工來說，簽訂這種合同反而阻礙了人員的順暢流通。另外，對于在工作中不接觸任何經營機密、商業秘密的員工，即使簽訂了競業限制契約，也應當無效。

　　結合本案，企業在運用競業限制條款進行自我保護時，要注意以下幾個問題：

　　1.保密協議不等于競業限制協議。雖然《勞動合同法》將保密協議和競業限制協議規定在同一條款中，但保密協議和競業限制協議并不等同，區別如下：(1)保密義務一般是法律的直接規定或勞動合同的隨附義務，不管用人單位與勞動者是否簽訂保密協議，勞動者均有義務保守商業秘密。而競業限制是基于用人單位與勞動者的約定產生，沒有約定的，無須承擔競業限制義務。(2)保密義務要求保密者不得泄露商業秘密，側重點是“不能說”，競業限制義務要求勞動者不能到競爭單位任職或自營競爭業務，側重點是“不能做”。(3)保密義務中，勞動者承擔的義務僅限于保密，并不限制勞動者的就業權。而競業限制義務不僅限制勞動者泄密，還限制勞動者的就業。(4)保密義務一般期限較長，只要商業秘密存在，勞動者的保密義務就存在，而競業限制期限較短，最長不超過兩年。同時，要分清保密費并非競業限制補償金。

　　2.競業限制協議應盡量細化。在條款設置時要考慮全面，將所有可能性都考慮進去，落實到紙面上，防止出現不必要的爭議。一份完備的競業限制協議一般應當包括如下內容：(1)競業限制的人員范圍：限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員；(2)競業限制的地域范圍：原則上，競業限制的范圍、地域，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限；(3)競業限制期限：根據《勞動合同法》的規定，競業限制的期限不得超過兩年；(4)競業限制補償金；(5)違約責任：約定勞動者違反競業限制協議應當承擔的違約責任。法律沒有對違約金的標準作出規定，可由用人單位與勞動者協商確定。此外，應該注意的是，在員工入職、進入核心崗位之前就應與其簽訂競業限制合同，而不是在其提出離職后再補簽。

　　3.不支付競業限制補償金競業限制條款無效。獲得補償是執行競業限制條款的前提。職工辭職、除名、正常合同期滿離職、調離等，只要簽訂了競業限制協議，都應該獲得競業限制補償金，否則無須履行競業限制義務。用人單位應當注意不要在競業限制協議中約定工資福利待遇中已經包含競業限制補償金，作出這樣的約定，將面臨競業限制協議無效、勞動者無須承擔競業限制義務的風險。正確的做法是約定勞動合同解除或終止后，按月支付競業限制補償金，補償金數額用人單位根據實際情況與勞動者協商確定。實踐中，有部分企業在競業限制補償金的問題上常與職工產生矛盾，像本案用人單位那樣在員工離職后不愿支付相應的競業限制補償金。一旦發生糾紛，員工就可以企業未支付補償金為由自由離職。當然，辭職的職工按勞動合同需交納違約金的，可以跟競業限制補償金相抵后交納或領取差額。