用人單位未按規定出具解除終止證明，或未按規定為勞動者辦理退工手續的，有的判按照失業金標準賠償損失，有的判按照實際損失賠償損失，具體裁審部門是如何審查的呢?

　　楊女士2009年7月被某連鎖酒店錄用，雙方簽訂了5年期限的勞動合同。楊女士同意根據公司的工作需要，在全國從事酒店服務崗位工作。公司則根據需要，結合楊女士的能力或工作表現，可以變更楊女士的工作崗位或職務并相應變更其勞動報酬。2013年7月8日，楊女士被派駐到密云某加盟店任店長，同年11月8日，楊女士被調離該崗位。

　　然而三天后，公司通知楊女士去齊齊哈爾籌備新店，楊女士以腿傷為由拒絕，隨后，公司再次通知楊女士去上海工作，楊女士再次以腿傷及懷孕為由拒絕。12月9日，楊女士申請離職。

　　2014年3月，楊女士向某公司求職，并被該公司錄用，該公司通知楊女士，要求其攜帶原公司離職證明等材料于2015年3月25日下午2時報到。因楊女士無法提供離職證明，該公司決定不錄用楊女士。楊女士表示自己曾數次要求原單位給自己開具離職證明，但均遭到了拒絕。為此，楊女士將原單位訴至法院，要求其賠償11余萬元。

　　庭審中，楊女士提交了曾求職的公司的證明，證明中顯示楊女士已被該公司錄用，基本工資為8000元/月，因楊女士無法提供離職證明，該公司未能錄用。同時，楊女士出具了其與原單位領導索要離職證明遭拒的短信記錄。楊女士原單位則認為楊女士被另一公司錄用一事為虛假，但并未提供相應證據。

　　日前，北京密云法院審結此案，判決被告酒店為楊女士出具離職證明，賠償楊女士經濟損失2.5萬元。

　　實踐中對于用人單位未按規定出具解除終止證明，或未按規定為勞動者辦理退工手續的，有的判按照失業金標準賠償損失，有的判按照實際損失賠償損失，具體裁審部門是如何審查的呢?

　　審查一

　　雙方勞動關系是否已經結束

　　為保障用人單位和勞動者的合法權益，我國勞動法和勞動合同法分別對用人單位和勞動者的責任、權利、義務進行了明確規定。如勞動合同法第五十條明確規定;“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。”這就是用人單位應盡的勞動合同附隨義務。

　　但是用人單位應盡法定義務的前提是勞動合同業已解除終止。所以司法實踐中有關部門會審查勞動關系是否已經結束，以及結束勞動關系的時間和勞動者的最后工作日。用人單位未到庭的，審查營業執照是否被工商部門吊銷;未吊銷的，法人或者負責人是否逃匿。

　　在舉證責任分配方面，勞動者主張用人單位“口頭解除勞動合同”，應當對用人單位單方解除勞動合同的事實進行舉證。如果勞動者能夠對用人單位“口頭解除”的事實做出合理陳述，并提供上述證據予以證明，則可以認定用人單位單方解除勞動合同的事實成立;如果勞動者不能對用人單位“口頭解除”的事實做出合理陳述，也未能提供任何證據證明用人單位單方解除勞動合同的事實，則應當依法承擔舉證不能的不利后果。

　　從勞動爭議處理實踐來看，勞動者可能取得的證明用人單位“口頭解除”事實的證據，主要有錄音錄像等視聽資料、向勞動保障行政部門投訴的登記資料、證人證言、工作交接單等。

　　當然，勞動者主張“口頭解除勞動關系”事實成立，用人單位主張“口頭解除勞動關系”事實未成立，還應當對雙方提供的相關證據進行質證，圍繞該爭議事項進行庭審調查，可以通過審查退工辦理、勞動手冊歸還、工資結算以及工作安排等情況進行綜合判斷。

　　審查二

　　用人單位是否出具相關證明并辦理退工手續

　　勞動合同法第五十條明確規定：“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。”“用人單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。”

　　本案中，楊女士已與酒店解除了勞動合同，那么酒店就應該按法律規定為楊女士開具離職證明，而且無論楊女士的離職理由是否成立、離職前與酒店有什么恩恩怨怨，都必須按法律規定辦事。連鎖酒店未及時應楊女士要求出具離職證明，對楊女士失去工作機會，產生經濟損失的后果負有責任，應當予以賠償。

　　但是這個解除或者終止勞動合同的證明，是否指的就是解除終止勞動合同通知書呢?那倒也未必，但必須是解除或者終止勞動合同的有效證明。如上海的用人單位在通常情況下，在勞動關系解除終止后，應填寫一式四聯的“上海市單位退工證明”，加蓋公章，并將其中的一聯交給勞動者本人，同時用人單位應當在勞動者的就業證件內做好退工日期記載，退還給勞動者，并在規定的時間內前往相關部門辦理退工備案手續。

　　司法實踐中有關部門會審查用人單位是否出具解除或終止勞動關系的有效證明，以及勞動者收到解除終止通知的時間;用人單位未出具有效證明或出具有效證明但勞動者未及時收到的，審查原因。勞動者屬于就業證件管理范圍的，用人單位是否在就業證件內做好退工記載，并退還給勞動者;用人單位未記載、未退還的，審查原因。此外，還要審查用人單位是否已按規定為勞動者辦理退工手續、辦理檔案和社會保險關系轉移手續。未按時辦理的，審查原因。

　　【案例鏈接】上海某公司招聘銷售主管，王先生前往應聘。在試用期內，公司發現王先生雖然在某家企業從事過銷售工作，但從未擔任過銷售主管職務，于是，即以王先生在求職時提交虛假工作經歷為由，解除了王先生的勞動合同。解除合同后，公司要求王先生立即移交銷售單據和客戶名單等資料，否則不予辦理退工手續;王先生則表示沒有什么工作資料可以移交，要求公司立即辦理退工手續，雙方由此進入僵持狀況。

　　此后，雙方雖進行了多次的聯系，但均未取得結果。半年后，公司準備為王先生辦理退工手續，卻發現王先生的勞動手冊從未交公司人事部門，招工登記備案手續尚未辦理，于是通知王先生盡快將勞動手冊交給公司協助辦理招、退工手續。王先生則認為公司長時間未退工已造成自己很大損失，而公司對退工損失卻只字不提，因此拒絕前往公司協助辦理退工手續。此后，雙方再次進入了僵持狀態。又半年后，王先生向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司賠償自解除合同至今不能就業的經濟損失。

　　王先生在求職時向公司提交了虛假的工作經歷以使公司予以錄用，公司在試用期內通過調查證實王先生不符合錄用條件，公司據此解除勞動合同并無不當;公司依法解除勞動關系后應當按規定辦理退工手續，但公司以王先生未移交工作資料為由不予辦理退工手續缺乏法律依據，應當承擔未辦理退工手續期間造成王先生損失的賠償責任。但公司準備為王先生辦理退工手續并通知王先生提交勞動手冊協助辦理，王先生以公司對退工損失只字不提為由拒絕前往公司協助辦理退工手續，屬于因其本人原因造成公司未能及時辦理退工手續的情形，在公司通知后所形成的損失，按規定應由王先生自行承擔。