在古羅馬法中就有雇傭契約這一法學概念，它被列入租賃契約之中。自工業革命以來，雇傭契約中逐漸分化出勞動契約這一獨特的契約類型。近代西方國家非常注重勞動契約，以國家公權強制規定，勞動法研究和發展十分迅速，其目的是確保弱勢地位的勞動者利益，以注重個人的生存權作為其價值取向，使勞動法的屬性由私法漸而轉變為社會法。我國隨著改革開放的不斷深入，市場經濟的不斷完善，多種經濟成份的并存，勞動用工主體和雇傭關系非常復雜。由于我國勞動立法滯后，成文法中雇傭契約這一規定，這兩類糾紛呈上升趨勢。特別是市場調節的主導作用，營利性法人和非法人組織以及個體工商戶等主體，為追求利潤的最大化，不惜降低預防成本，致使社會成本加大，工傷與雇傭損害賠償問題已成為當前的熱點、難點問題。由于勞動契約是從雇傭契約中分化而來，它們之間有近親的淵源，既有共性，又有個性，處理這兩類糾紛時很難把握，導致當事人訟累，上訪不斷。筆者就所學的淺薄理論和細微的實踐經驗，對工傷與雇傭損害賠償問題作一淺論。

　　一、 勞動契約與雇傭契約之比較

　　工傷與雇傭損害賠償，其母體分別是勞動契約與雇傭契約，該兩者是母體中的一項基本的權利和義務。在論及兩者區別之前，有必要先對兩者的母體作簡要分析。勞動契約，我國臺灣“勞動契約法”第一條規定：“勞動契約是當事人一方對他方存在從屬的關系，提供其職業上的勞動力，而他方給付報酬的契約”。我國勞動法將其規定為：“是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議”。目前，國內外法學理論界對勞動契約的性質存在四種觀點：1是身份契約說;2 是租賃契約說;3是勞動加工說;4是特種契約說。理論界通說是特種契約說。筆者贊同這一觀點。理由是，勞動契約是民法中所有典型契約以外的一種，已形成一種獨立的契約，它符合勞動契約的特征，特種契約說較之與其他說學更具合理性。勞動契約中當事人主體是勞動者與用人單位，他們之間形成的是勞動關系，而該關系的性質實質上為人格上的從屬關系，因為勞動契約締結時，勞工在勞動契約所形成的關系中并非自由獨立自主。雙方除勞動力與工資二者交換外，還包括當事人間產生的范圍極其廣泛的附隨義務，如締約過程中及締約履行中的預防義務、資訊提供義務、謹慎義務、保護義務等。

　　雇傭契約是指當事人約定，一方于一定或不定期限內為他方服勞務，他方給付報酬的契約。雇傭契約體現的是當事人締結契約時自由獨立自主的合意，當事人的地位平等，當事人的權利義務平等，具有有償性、繼續性的特點。其目的在于給付勞務，以勞務本身為標的，不對勞務產生的結果負責。

　　根據兩者概念的闡述，勞動契約與雇傭契約主要有以下聯系與區別。其聯系是：1二者都是私法上的合同。雖然勞動合同的訂立必須符合法律強行性規定，但合同內容所屬私法上的法律關系;2二者都以給付勞動為目的。3二者都是繼續性合同。4兩者都是雙務有償合同。其區別是：1主體不同。這是勞動契約與雇傭契約產生差別的根本原因。勞動契約法律規定用工主體的主體必須是用人單位，即企業、個體經濟組織雇傭合同無限制;2形式不同。勞動合同必須訂閱書面契約，雇傭契約無此限制，可以是書面，也可是口頭;3二者受國家干預的制度不同。雇傭契約是以意思自治為基本原則。合同當事人在合同條件的約定有很大的自主自由。而勞動契約，國家經常以強行法的形式規定當事人的權利義務;4解決爭議的方式不同。雇傭合同發生爭議，當事人可直接向法院起訴。勞動合同發生爭議，必須經仲裁才能向法院訴訟;5適用的法律不同。勞動契約解決時適用勞動法的特別規定，勞動法另有規定才能適用民法規定，而雇傭合同解決時適用民法。

　　二、 雇傭與工傷損害賠償之簡述

　　在比較勞動契約與雇傭契約之后，就兩者中的損害賠償的概念及特征作一簡述，有利于對其區別。工傷是勞動契約中的一個部分，是對在工作中造成損害當事人雙方權利義務約定的一項內容，工傷亦稱職業傷害，在理論上，人們將“工傷”界定為因工作原因受到的傷害，是指勞動者在生產、勞動過程中，因工作、執行職務行為或從事與生產勞動過程中，因工作、執行職務行為或從事與生產勞動有關活動，發生意外事故而受到的傷、殘、亡或患職業疾病。實踐中人們進一步把“工傷”簡化為“在工作時間、因工作受到傷害”或更直接表述為“因工作受到傷害”。工傷作為一項社會保險制度源于德國。該國1884年頒布的《事故保險法》就明確規定：“勞動者受到工業傷害而負傷、致殘、死亡，無論過失或責任在何方，雇主均有義務賠償勞動者的收入損失，傷殘者均有權獲得經濟補償。”該規定著眼于勞動者受到傷害來源于工作，并不排斥勞動者受到傷害僅限于自己的工作。這已成為各國工傷保險賠償中普遍遵循的原則和制度。如勞動者在上、下班途中受到的傷害、因工外出期間突發疾病造成死亡或經第一項搶救治療后全部喪失勞動能力的，均應當認定工傷等。工傷賠償有四種模式：1是免除。即工傷保險取代侵權責任。這類模式國家有德、法等國，以德國最為典型。2是選擇。即勞動者可在侵權行為損害賠償與工傷保險之間選擇其一，英國和其英聯邦國家是這種模式。3是兼得。允許勞動者接受侵權行為法上的賠償救濟，同時接受工傷保險給付“即獲得雙份利益”，這一模式適用國為英國，現已停止使用。4補充。指受害的勞動者可同時主張侵權行為損害和工傷保險給付，但其最終所獲得的賠償或補償不得超過其實際所受之損害。這一模式適用的國家為日本、北歐等國。我國工傷賠償實質上是第一種的賠償模式，只是因為我國工傷保險體系還不完善，法律、法規規定的內容不全，在實際操作中存在許多不足。工傷賠償適用的原則是無過錯原則。即無論職業傷害的責任在于用人單位、他人還是自己，受害者都應得到必要的補償;這種補償是無條件的，即使勞動者個人有過錯。實行“無責任補償”，給予傷殘者及時的物質幫助，是工傷保險法的首要準則。因為勞動者勞動環境的危險性，即人與機器相比總是處于相對弱小的地位，勞動者受到傷害是難免的;勞動者的危險來自于用人單位，即凡利用機器從事生產活動的用人單位都有可能對其勞動者造成的職業傷害;勞動者受到傷害都是非自愿的，這就是無過錯責任原則的理論依據。同時實行無過錯責任，把舉證責任倒置給了用人單位。用人單位必須證明勞動者不在工作時間和范圍內才能免責。其目的是使勞動者受到傷害能夠及時獲得救濟。

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